保健食品宣传的法律规制*

平 瑶 兰愚山 何家雨 刘子荷

安徽医科大学，安徽 合肥 230032

一、保健食品宣传法律规制的必要性

(一)保健食品市场虚假宣传现象严重

中国的功能性食品发展历史悠久，自古就有医食同源的理论。但是最先类似于保健食品的概念，是1935年美国的强化食品。步入二十一世纪后，随着生活节奏的加快，人们尤其是社会中产阶级发现，在日常生活中的绝大多数的时间里，我们都在疾病的边缘徘徊。医学上把这种不属于健康但是无器质性损伤的生理状况称之为亚健康。而随着营养专家的不断深入研究，拓宽功能性食品的范围后，我们发现改变亚健康状态最好的方法之一就是使用保健食品。庞大市场的存在，加上“健康中国”战略的提出，中国保健食品行业迎来了良好的发展机遇。可是机遇往往伴随着危机，我国保健食品行业的监管制度直到1996年才开始完善，建立起申报制度。2017年，国务院食安办等多个部门联合举行食品和保健食品欺诈和虚假宣传联合整治，在全国侦破多起重大案件。虚假宣传的保健食品，严重影响了国民身体健康，污染了整个行业环境，造成了保健食品市场的混乱，也进一步降低了保健食品宣传在国民中的可信度。仅以鸿茅药酒事件为例，中国保健食品乃至中药一度成为人们口诛笔伐的对象，铺天盖地的负面新闻甚至使所有的保健食品都处于舆论的风口浪尖。

(二)保健食品虚假宣传严重危害消费者利益

保健食品虚假宣传是在引诱不明就里的大众消费保健食品。但首先，虚假宣传会夸大或捏造产品效果，而消费者对其真实功效却知之甚少，损害了消费者知情权。其次，保健食品虚假宣传引诱消费者购买，让消费者浪费大量金钱却得不到期望的功效，损害了消费者财产权。最后，那些没有功效甚至对身体有害的保健食品，在消费者购买使用之后，会严重损害消费者身体健康，侵犯了消费者的生命健康权。比如辽宁鞍山市的康寿家园保健品店销售非法添加苯乙双胍药品的食品案，消费者正因为吃了康寿家园的保健品，从而极大损害了自身权益。虚假宣传会诱导消费者购买这些有害身体的保健品，其危害可见一斑。若再不对虚假宣传进行规制，不仅损害消费者权益，破坏市场秩序，甚至会使整个保健食品市场崩塌。

二、我国保健食品宣传法律规制的缺陷

(一)法律规制不明确

人民群众日益增长的需求和高额的行业利润造就了保健食品行业的迅猛崛起，但我国的保健食品虚假宣传法律规制体系还不够完善，模糊不清的法律规制无法适应当代社会需要，进而阻碍了法律发挥其应有作用。我国现有保健食品虚假宣传规制不足，体现在以下几个方面。

一是定义模糊，界限不清。在《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《产品质量法》等经济法领域均有所提及，但上述条款均没有给出明确的虚假宣传概念，保健食品的虚假宣传更是缺乏相应界定。仔细研读法条，比如《消费者权益保护法》第二十条的规定：“虚假或者引人误解的宣传”表述，可知“虚假宣传”与“引人误解的宣传”并未同义，其中法律并未对二者作出概念厘清和界限区分。所谓“虚假广告”“引人误解的宣传”和“引人误解的虚假宣传”在多部法条中均被混用表达。法律对各行为的界定不清，态度模糊让实践操作困难重重。

二是责任主体处罚根据分散，违法成本过低。在虚假宣传中保健食品生产企业责任适用《食品安全法》；销售者责任适用《产品质量法》；而按照现有《广告法》规定，虚假宣传广告宣传主体由广告主、广告经营者以及广告发布者三者组成，三者依据《广告法》规定承担责任。可见一起案件适用法律涉及多部繁杂法典，同时许多法条之间既有重合又有空白，造成有些问题界定混乱，有些问题又无法可依。另外，虚假宣传责任主体处罚力度不足，违法成本低。法律规定虽然存在对虚假宣传主体的处罚，但目前处罚措施多为没收违法所得，处以广告费用三倍至五倍的罚款。相对于企业获取的高额利润，违法成本简直微不足道，很难起到震慑效果。

三是监管职能归属混乱。在我国现行食品药品监管体系中，保健食品审批权属于食品药品监管部门，而管理权则属于工商部门，审批权和管理权分离，看似各方面都有人监管，实际上会造成一部分多人监管，一部分无人监管。这种乱象甚至成为各部门责任推诿的理由，使保健食品虚假宣传愈演愈烈。

(二)审监制度不规范

在消费者群体普遍对保健食品的定义不甚了解的背景之下，广告作为消费者了解保健食品的效果以及相关内容的一种行之有效，并且便捷常见的方法，其重要程度自然不言而喻。

首先，考察整个审监体系，我国对于保健食品广告的审查以及监管部门都做出了详细的分工。这种做法粗略看来似乎入情入理，但正是因为将审查工作交给食品药品监督管理部门，监督工作又交给工商部门，这种审检分立的方式，大大降低了效率，在实践中常常引起这两个部门责任互相推诿。现实生活中保健食品虚假宣传的案例屡见不鲜也正说明了这一点。

其次，从审查主体来看，由保健食品批准证明文件持有者所在地的食品药品监督管理部门对广告进行审查，由当地的行政管理部门审查其所属区域内的企业，二者之间除了具有行政上的上下属关系之外，当地的监管部门还有可能出自利益和政绩的考虑，从而在审查过程当中草草了事，尽不到实质审查的义务。这表明我国目前的事先审查方式还达不到理想的效果。

最后，回归保健食品的流通监管来看，广告的事后监管同样也存在缺陷。保健食品的特殊地位和性质导致消费者对其知之甚少，广告成为连接买家和卖家的重要渠道，因此要求相关部门对保健食品广告进行全程的跟踪监管，务必保障人民食用安全。我国保健食品重视发布审查，而发布后的监管却未能跟上，呈现出“重审批，轻监管”的严峻事实(保健食品广告监管研究 唐瑶 18页)。市场上篡改广告审批内容的事件屡见不鲜，湖南马王堆制药有限公司生产的药品“养心定悸膏”；广州白云山陈李济药厂有限公司生产的药品“活络止痛丸”等事例都从侧面反映出工商部门对保健食品广告监管力度过小。

(三)侵权救济难度大

我国2010年颁布的《侵权责任法》对被保健食品企业侵权的被害人救济做出了具体的规定，但是仍有很多不足，其中，最典型的就是侵权救济渠道在立法层面与实际需要不契合。

侵权救济一般分为三种。第一，是一般的民事诉讼。在虚假宣传问题上，行为人一般是从事企业经营活动者，而被侵害者则是不特定的多数人。逐个单一的民事诉讼由于双方社会地位的差异往往会导致诉讼时间过长，成本过高，举证困难等问题，消费者往往无法通过民事诉讼达到真正的权利救济。第二，是消费者协会的惩罚性赔偿和群体监督。每年的315消费者维权大会上我们都能看到诸多的虚假宣传商品。细数所有被曝光的违法商品，我们可以看到，虚假宣传商品不仅没有减少，反而随着经济的发展逐渐增多。惩罚力度与违法收益远远不成正比，并且法律判决难以执行等诸多问题也让民间第三方组织的救济达不到应有效果。第三，是政府的事后监管。在日益发达的商品经济条件下，市场日益庞大，政府资源相对有限，无法对所有实践中出现问题的产品进行及时有效的处理，因而无法弥补消费者的全部损失。最后消费者还是要靠诉讼来解决侵权问题。

(四)行业自律程度低

保健食品行业虚假宣传现象严重，除了国家的法律规制不足外，还因为此行业缺乏自律体系。没有自我规制，外界的监督也只能治标不治本，不能从根本上解决问题。而之所以缺乏自律体系，有以下三方面的原因：首先，保健食品行业从出现至今才三十多年，发展过快导致行业缺少系统化的管理，很多人因为看到此行业能够牟取暴利就一拥而上。导致部分企业对于相关法律的认知较少，同时还抱有侥幸心理，认为自己即使进行虚假宣传也没有什么严重后果，使得相关法律的威慑度较低。其次，因为我国的保健食品行业还处在发展中，自律对于人们来说还很陌生，尤其在很多企业都或多或少的夸大产品功效的行业氛围中，很少有企业愿意严格按照产品的真实功效来宣传，导致此行业虚假宣传现象严重。最后，因为我国传统观念的影响，人们对于自律性组织的认识还比较浅薄，行业内部缺乏自律性组织来规制企业的行为，想让企业自律基本上只能依靠企业管理人自律，若是管理人员急功近利，那么就很可能虚假宣传，这也是现如今的行业氛围。这些原因都导致了自律体系的构建还有很长一段路要走。

三、完善我国保健食品宣传的法律规制

(一)加强立法科学性 完善现有法律

在不法商家对法律的挑战中受害的是人民生命健康权，因而虚假宣传的法律规制亟待完善，增强立法科学性，完善现有法律体系更是题中之义。

完善现有法律，关键是对症下药。首先，行为概念界定模糊不清应当结合社会现有状况，明晰虚假宣传现象中各具体概念，以便给出不同规制措施。其次，明确各责任主体处罚依据，增强处罚力度。应当制定保健食品虚假宣传的专门法律法规，以期健全体系。厘清各责任主体违法所需承担的责任依据和责任界限，弥补法律空白，删去法律繁杂重合部分。最后，改变我国保健食品广告审批权和管理权分离的现状，可以借鉴国外先进立法经验，明确各职能部门责任，建立长效监管机制，做到监管规范合理。通过结合现状，对症下药和借鉴经验，共同制定出切实适用于我国国情的规制体系。

(二)加强审查力度，明晰监管部门权责

根据相关法律法规，我国保健食品广告的审查权和处罚权分别配置给了食品药品监督管理部门和工商行政管理部门。由于保健食品的广告内容本身具有一定专业和领域门槛，监管部门作为一个综合性执法机构，很难觉察出其中的问题所在，这就导致许多虚假宣传广告不能得到及时有效的处理。要妥当解决上述问题，可以考虑建立一个集审查权与处罚权两位一体的组织机构，从而在根源上解决这种多头监管的现象。具体来说，可以从法律层面成立专门独立的“保健食品广告审查机构”，赋予其更具体的权力责任以及相应的处罚权，发挥出釜底抽薪的效果。

其次，建立完善的事前和事后监管制度。事先审查制度是保健食品广告能否成功发布的第一步，是保证保健食品广告真实性至关重要的环节。而要做到这一点，保健食品的广告申请人是一个不容忽视的切入点。因此，广告经营者应当具备合法的营业资格，如曾因多次设计、制作违法的保健食品广告而被吊销营业执照的主体就不能成为合法的保健食品广告经营者。与此同时，监管部门应对广告的监管力度做轻重之分，针对之前有不良记录的广告发布主体加大监管力度，并对相关广告的发布实施追踪监管，检查发布主体有无篡改广告审查内容，及时给出应对方案，如撤销正在宣传的广告，责令相关机关人员消除损害等，净化消费环境，维持保健食品广告的市场秩序。

(三)健全消费者维权体系，保护消费者权益

与发达国家相比，我国消费者维权体系过窄。借鉴欧美国家，引入责任保险制度十分必要。由于保健食品企业往往面对的是不特定的多数人，对每份保健食品的保险赔偿，给经营者造成巨大经济压力。这不仅解决了民事诉讼的诉讼困难问题，更从根本上把高昂的司法成本转化成简单的商业风险，极大地维护了消费者权益。

其次是行业基金制度。作为保健食品行业社会中间层组织的自救方式，建立完善的行业基金制度，对于消费者维权救济意义重大。如果因为虚假宣传的企业无法赔偿消费者，造成消费者空得正义而无救济，也是现代法治社会的一大遗憾。充分运用行业基金制度，通过行业基金填补，使受害者得到实质弥补，才能真正的健全消费者维权体系，切实保护消费者合法权益。

(四)建立行业准则，发展自律性组织

提高行业自律性，可以有效地减少虚假广告的产生。而提高行业自律性，具体来说，可以分为以下两点：首先，应该建立起全行业都要遵守的行业准则，潜移默化，来使人们自觉遵守法律法规，自律克己，从根本上解决虚假宣传严重的问题。法律是维护秩序的最后一道手段，不能时刻想着让最后一道防线来解决问题，我们应该建立起行业自身的防线，与虚假宣传现象斗争，而这层防线就是道德底线。建立行业准则可以促使行业成员的思想发生改变，从道德层面上来杜绝这类现象的发生，再添一道道德的保障。其次，建立好行业准则后，还应该发展自律性组织来监督行业成员的行为和活动，毕竟行业准则不可能立刻就能够让所有人都严格遵守，还需要外力的推动来确保，利用自律性组织来帮助行业成员自律克己，从而建立起合格的自律体系。并且自律性组织还能够加大违反行业准则的惩罚力度，在企业虚假宣传之后，除了需要接受司法机关的追究之外，还要接受行业内部的制裁，提高违法成本，从而缓解虚假宣传严重的现象。

四、结语

虚假宣传是保健品行业的顽疾，也是人民生命健康的催命符，要切实保障人民安全，规范保健食品行业宣传现状，法律的强制力量必不可少。针对我国现有法律体系存在的问题，立足我国国情，借鉴先进立法经验，提出加强立法科学性、加强审查力度、健全消费者维权体系、建立行业准则等建议。让法律成为高悬在所有保健食品企业头顶的达摩克利斯之剑，让保健食品市场宣传真实正规。