银行提供重整融资的风险及保障制度探析

宋 炜 王 英

1.江苏神阙律师事务所，江苏 无锡 214000；2.上海银行股份有限公司南京分行，江苏 南京 210000

一、重整融资简述

(一)概念及模式

重整融资在理论上有广义和狭义之分，广义的重整融资是困境企业为获取重整期间继续经营所需资金而进行的融资活动，包括提供担保以获取现金，出售企业营运不必要资产以获取现金，以及借贷资金(包括银行等金融机构贷款和民间借贷)。狭义的重整融资仅指困境企业在重整期间获得的借贷资金。①根据我国现行破产法的规定，重整融资主要有三种方式：一是借款融资，《企业破产法》第75条第2款规定，“在重整期间债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保”，明确规定债务人企业可进行借贷融资。二是资产融资，《企业破产法》第69条规定，“管理人转让涉及土地、房屋等不动产权益、探矿权、采矿权、知识产权等财产权，全部库存或者营业，债权和有价证券及实施对债权人利益有重大影响的其他处分行为应及时报告债权人委员会”，明确规定管理人可在全体债权人授权下用债务人资产进行融资。三是发行债券、非公开发行股票、债转股等方式融资，由《证券法》、《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司非公开发行股票实施细则》等相关法律规定进行规范，此处不再详述。本文探讨的重整融资仅限于银行债权人提供的重整借款。

(二)重整借款的债务属性

作为重整受理后的融资，主流观点认为属于破产程序中的共益债务。共益债务是指破产程序中基于全体债权人共同利益考量所负担的债务，或因对债务人财产的管理、变现、分配而产生的债务。其在学理上的认定标准有二，一是程序标准，即时间必须在破产申请受理后，二是结果标准，即必须基于全体债权人的共同利益而非个人或部分人利益，尤其后者是认定的核心要素。②我国2007年破产法首次规定了共益债务，《企业破产法》第42条列举了共益债务六种类型，其中第(四)项“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”，被普遍认为是“重整借款属于共益债务”的法定依据。

由于共益债务具有随时清偿且优于普通债权的法律地位，理论界、实务界最初均对第42条的解读及适用颇为慎重，将第(四)项共益债务限缩解释、适用为“为债务人的继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用”。但近年来，随着破产实践的纵深发展，此种解读不足以指导应对破产实务的新情况新问题，故破产法庭尝试从法理上去判断、认定共益债务，通过案例逐步明确第(四)项“由此产生的其他债务”的外延范围，包括为债务人的继续营业而支付的水电费用、与他人签订的新合同所产生的债务等。其中，深圳市亿商通进出口有限公司诉东莞市清溪金卧牛实业有限公司破产债权确认纠纷一案，是重整程序中新融资借款认定为共益债务的典型案例，该案中两级法院的不同判定正体现了前述法条解读的变迁。一审法院认为只有《企业破产法》第42条明确规定的六种债务才属于共益债务，该条并不包括破产企业重整期间的借款；而二审法院广东高院改判支持企业重整期间发生的融资借款属于共益债务，因该笔借款明确约定用于“企业重整期间继续营业而应支付的劳动报酬、水电费用、安保费用和社会保险费用及由此产生的其他费用”，系维护全体债权人和破产财产利益而发生。③2019年3月27日，最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《破产法司法解释三》)第二条规定“……提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持……”，该条属于首次以司法解释的方式明确了破产申请受理后为债务人企业继续营业提供的借款为共益债务性质的法律地位。

笔者也认同重整借款形成的债务理应属于共益债务，理由有三：

一是符合共益债务认定标准，即重整借款发生在人民法院裁定受理破产申请后且基于全体债权人、债务人的共同利益。处于重整阶段的债务人企业往往缺少流动资金来支付日常营运的必要开支，新融资借款能提供债务人所需的资金来维持继续经营直至重整成功，实现债权人利益的最大化。

二是唯有认定共益债务才能保障债务人企业获得新融资借款。濒临破产的企业自身融资信用已消失殆尽，偿债能力减弱，故融资渠道缩小、融资难度增加。法律如能赋予提供新融资方的特殊地位和权利，以保障其安全退出，才能吸引潜在的新债权人。基于对各破产债权的分类及清偿顺位分析，认定新借款为共益债务是最优选择，且重整借款也并未突破共益债务的法定外延。《破产法司法解释三》第二条虽删除了征求意见稿的表述“共益债务”，但从优先于普通债权的规定，再结合破产法体系解释，实质就是共益债务性质。

三是我国《企业破产法》第75条第2款规定的重整借款借鉴了美国破产重整DIP融资制度。该制度给予新债权人以分层级的优先保护，即便是最低层级的借款融资也会被认为是管理费用(相当于我国破产法的破产费用和共益债务)，甚至还设计了具有超级优先层级的超级债权以及混合担保制度以全方位的保护。因此从立法借鉴上分析，重整借款形成的债务也应推定为共益债务。

二、银行提供重整借款融资的风险分析

(一)重钢股份重整案的借款融资

重钢股份是重庆市的钢铁龙头企业，是重庆钢铁集团旗下A+H股上市公司，实际控制人是重庆市国资委。自2012年起，重钢股份陷入债务危机、经营困难，2015年至2016年累计亏损238亿元，严重资不抵债，被上交所以连续两年亏损为由处以“退市风险警示”。重钢股份历时停牌一年自救重组失败后，2017年7月3日经重庆市第一中级人民法院裁定受理重整，同年11月20日裁定批准重整计划、终止重整程序，2018年1月公告重整计划执行完毕。重钢股份分六步顺利完成了重整：1、意向投资方出资40亿新设投资平台重庆长寿钢铁有限公司作为投资人参与重整；2、平台公司长寿钢铁以该40亿元购买重钢股份资产，成为第一大股东、持股23.5%；3、重钢集团以30亿元购买重钢股份的低效、无效资产；4、国家开发银行提供35亿元重整借款融资；5、重钢股份以前述共计105亿元作为偿债资金支付有财产担保债权、职工债权、税收债权等各类优先债权；6、普通债权组债权人超过50万元债权部分，按每100元分16股重钢股份A股股票，每股股票定价3.68元，清偿该部分债权所需的股票通过实施资本公积转增股票的方式筹集。

作为重钢股份最大的债权人，国家开发银行担任债权人会议主席一职，牵头债委会履行监督职责，为重整程序顺利推进奠定基础。同时，作为重钢股份最大的有财产担保债权人，国家开发银行通过对重钢股份核心资产的抵质押权，在重整中控制了关键表决权，确保了重整方向。④根据《重组计划》显示，在重整融资条件满足国家开发银行提出的要求，重整投资人及债务人向国家开发银行融资借款35亿元，其中重整投资人申请并购贷款24亿元，债权人重钢股份申请流动资金贷款11亿元。

笔者认为，国家开发银行之所以敢于提供如此大额重整借款支持，除了自身实力雄厚、大债权人身份优势外，还具备三个关键因素：首先，重钢股份具备重整价值，这是融资授信审核通过的基础；重钢股份坐镇市场需求旺盛的西南地区，在国家推进钢铁产业去产能的大背景下仍具有800万吨产能指标，且作为上市公司具有稀缺的价值，对战略投资者极具吸引力。其次，府院联动模式下的政府参与，这是成功获取重整借款的关键；重整程序虽由法院主导，但具有重大影响的重整案件因涉及各方利益众多、矛盾多元，往往需要当地政府的协调和统筹，在本案中，就是基于重庆市政府的协调、统筹，国家开发银行通过与重整投资人、债务人签订借款合同，为本案重整成功提供了关键性的巨额资金。第三，重整计划切实可行，这是重整成功的根本要件，更是重整借款安全退出的最终保障。重钢股份重整计划以产业升级政策为指导，有效提升了计划的可行性，成功完成债务清理和企业拯救两大任务，最终保障国家开发银行的重整借款安全退出。

(二)我国重整借款的法律困境

1.现行破产法的规定

《企业破产法》对重整借款的规定仅一条，即第75条第2款“在重整期间债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保”，赋予重整程序中提供借款的新债权人予以新担保权。当重整企业进入破产时，大概率已无清洁资产可供新债权人予以担保，且要求第三人为信用丧失、风险极大的重整企业新增借款提供担保也很难实现，此时只有在原担保债权人的优先标的资产上再设新债权担保。2019年3月27日颁布实施的《破产法司法解释三》)第二条规定：新债权人可优先于普通债权人获得清偿，但不得优先于此前已就债务人特定财产享有优先权的担保债权人；如为该新债权设定抵押担保的，该新担保权利行使不得优先于破产申请受理前已设定抵押权。可见，现行破产法在实施十几年未对新担保权作出进一步规定后，最终选择明确其不具备优先于既有担保权利的权利顺位。

笔者认为，该条司法解释对权利优先顺位的法益选择值得思考。首先，物权法对担保物权的相关规定不能随意突破，否则将损毁商法框架下的交易安全、交易信赖；其次，“超级优先权”的创设不宜采取概括性的一元化标准，否则将不可避免发生滥用超级优先地位、损害原有债权人利益的情况。但，仅给予新借款债权共益债务性质的优先地位、在已设担保的财产上新设不优先于原担保债权人的担保权利制度框架下，当新旧担保债权人在优先顺位上发生利益冲突时，并不能保障新债权人的安全退出。

2.可借鉴的立法模式

目前赋予优先权的主流融资模式是美国破产重整中的DIP融资制度。DIP(debtor in possession)即重整程序中的债务人自行经营，DIP融资主要是指重整受理后，由债务人申请、经法院批准，重新获取新的借款融资，用于维持重整期间继续经营的各项开支。虽然美国破产法赋予债务人在DIP模式下拥有自行经营管理的权利，但同时规定DIP重整融资必须征得法院的许可：首先，需债务人在提出重整申请的同时或此后不久，向法院递交DIP重整融资协议申请；其次，破产法庭启动有关DIP重整融资的听证会，听取其他债权人对该融资的意见后，最终决定融资金额、条件及清偿顺位等。⑤美国1978年破产法第364条建立了重整申请后的融资层级制度，赋予提供重整融资的新债权人以更优的担保权利。根据第364条，重整融资优先权分为三级：一是在债务人不需要提供担保就可获得融资的情况下，新债权作为与管理费用(相当于我国破产法规定的破产费用和共益债务)同等地位的债权优先于其他普通债权受偿；二是在债务人无法以无担保获得融资的情况下，法院准许新债权优先于其他管理费用受偿或为新债权设定担保；三是在新旧担保权冲突的情况下，法院可赋予新债权超级优先权，即在已担保财产上设定新担保并优先于重整受理前的担保债权人。另外，新债权人还可要求把DIP融资协议纳入重整计划，获得法院批准后即具有强制效力，新债权人有权监督债务人重整计划的执行，以防DIP融资的滥用。

3.我国破产立法完善及制度配套建议

一是细化重整借款提供方(新债权人)的法律地位，建立重整借款层级优先权制度，解决新旧担保债权人之间的利益冲突，以鼓励新债权人为重整企业提供借款。如果新债权人不能获得安全退出的立法保障，将不会承担巨大投资风险来给予借款融资支持，债务人企业对现金流的迫切需求将无法解决，企业的营运价值也将巨幅贬值或丧失殆尽。

二是修改重整借款的决策程序。考虑到重整借款不可避免地影响或改变原有债权人利益的分配，应争取把重整借款安全退出时间、路径等内容纳入重整计划，作为重整计划执行内容的一部分，为新债权人监督债务人使用借款资金、执行重整计划等提供合理途径，降低债务人企业重整投机的风险。

三是健全信息披露制度。我国破产法关于信息披露的规定过于零散，没有形成完整体系，重整程序中的信息不对称，导致融资人在决定是否提供重整借款时无法作出快速、准确判断，或提供巨额借款后无法行使知情权造成投资权益受损，因此需要建立和完善信息披露制度。首先，重整全过程都应进行合理信息披露，尤其在重整申请阶段，债务人企业向法院提交财产状况说明、资产负债表、债权债务清册等材料，应及时向全体债权人披露，以使债权人、尤其是能成为潜在重整借款提供方的银行债权人，尽早获悉企业是否具备信贷能力、重整价值。其次，应当规范信息披露的程序，赋予相关利害关系人申请召开听证会的权利。最后，应当追究违反信息披露制度的责任方的相关法律责任，管理人、债务人等存在信息披露违法违规行为的，应当依法承担相应的民事赔偿和刑事责任。⑥

三、银行提供重整融资的风控建议

在供给侧结构性改革的大背景下，破产重整制度对产能、优化资源配置具有重要意义。近两年随着重整程序运用率的上升，困境企业的融资需求也日益旺盛，作为我国资本市场中最大的资金提供方，银行应正视重整程序中债务人企业的融资需求。对于有重整能力、营运价值的困境企业，适时给予现金融资即可使债务人财产价值、债权人利益最大化的双赢，对重整程序的相关利害关系人均是最优选择。

相较一般企业授信，银行应加强对重整企业的重整能力的审核，提前安排资金退出时间及路径，以此降低投资误判风险，保障资金安全。

(一)贷前审查环节

进入重整程序的困境企业大多丧失清偿能力，不能用正常企业的评级模型来审查其还款能力，而应重点考察企业的重整能力。重整能力包括再建可能和重整价值两部分内容。再建可能，即债务人通过重整程序继续经营以获得经济收益，清理债务和摆脱困境、恢复活力的可能性。重整价值，包括社会价值和经济价值两方面。社会价值，是指债务人生存与否关系国计民生、关系维护社会稳定等方面；经济价值，是指从经济角度测算，债务人的重整价值高于清算价值，即挽救债务人使其继续存活的收益将高于对其破产清算使其退出市场所能获得的利益。⑦判断债务人是否具有重整价值，必须对其社会价值、经济价值进行综合评判。

(二)贷中签约环节

银行与重整企业应严格按照授信批复签订借款协议，并通过金融机构债权人委员会或政府协调，为重整借款争取最优先的清偿顺序。虽然《破产法司法解释三》第二条明确了重整借款的共益债务性质，但为重整借款新设担保并不优先于原担保债权人，而对于重整企业来讲，原担保权债人基本为各大银行等金融机构，银行可利用金融机构债委会的行业机制，对重整借款的退出予以最优先清偿顺位，以期吸引更多银行为债务人企业继续经营提供资金“输血”，分散、规避信贷风险。

(三)贷后管理环节

在重整计划执行过程中，银行不仅应跟踪执行，同时应对重整计划失败的可能性进行预判，一旦出现执行不能迹象，则应更加审慎地评估借款清收风险，并获得必要的担保增信措施。同时，为控制风险，对重整借款应当进行资金监管、专户专款专用，防止借款资金被滥用或再向其他债权人提供担保，确保对专户专款的优先权。

[ 注 释 ]

①贺丹.破产重整控制权的法律配置[M].中国检察出版社，2010：125.

②陈伟.共益债务的认定——从“绝对程序标准”到“双重标准”[J].南京航空航天大学学报(社会科学版)，2017(1).

③李震东.重整中的新融资债务属于破产程序中的共益债务[J].人民司法，2014(24).

④赵菁.论上市公司破产重整中的金融债权保护——基于重庆钢铁破产重整案例的实证分析及建议[J].法律适用，2018(22).

⑤张思明.美国破产重整DIP融资制度研究[J].商业研究，2016(总第470期).

⑥同注④.

⑦霍敏编.破产审查前沿问题研究[M].人民法院出版社，2012：217.