违宪审查制度的起源与发展

张 畅

山东师范大学法学院，山东 济南 250358

一、违宪审查制度基本模式的起源与发展

(一)美国模式

在美国宪政史上，司法审查制度的确立源自于1803年联邦最高法院审理的“马伯里诉麦迪逊案”。马歇尔法官通过回答4个问题来逐步解决这一问题。首先，马伯里有权获得他的委任状。因为此时，联邦官员的任命程序符合法律规定，亚当斯总统对马博里的委任已经具有法律效力，扣留其委任状已经构成了权力侵犯。其次，当马伯里权利受到侵犯时，国家法律有权为其提供法律救济。既然总统的任命过程已经结束，那么总统的自由裁量权就已经结束，担任官职成为被任命人的法定权利，履行任命成为政府的法律责任。再次，由于马伯里诉求的联邦最高法院发布执行令状的法律规定与联邦宪法冲突，应为无效法律，马伯里的诉求应予驳回。由此引发了此次判决最关键的问题：既然联邦宪法是至上的，任何与其冲突的普通法律都是无效的，那么究竟该由谁对普通法律的合宪性作出裁决呢？马歇尔法官对此进行了阐述“解释法律是司法机关的职责和责任。在特定案件中运用法律的人，必须要阐述和解释法律。如果两个法律相互冲突，法院就必须决定采用哪一个。……法院必须决定，在相互冲突的法律规则中，究竟哪一个适用于该案。这是法院的真正职责所在。”[1]而判断标准就是，宪法是高于任何议会立法的，只有符合宪法的法律才能成为国家法律。

(二)法国模式

直到1946年第四共和国建立，根据该宪法设立的宪法理事会，才有了法国宪政史上第一次明确设立并实施的专门违宪审查机关。宪法委员会是在第五共和国时期由戴高乐政府建立起来的，与此前宪法理事会的设立完全不同的是，它的设立其目的是一种“强人威权”，加强总统权威。随着20世纪60年代末开始，以五月风暴为代表的一系列公民运动兴起，戴高乐政府垮台，其威权主义思想也随之瓦解，继任者们却延续了这一符合公民权利保护要求的制度。但是由公民提起的事后违宪审查却是在2008年总统大选后改革宪法才出现的。第五共和国确立了一种只允许抽象性事前审查的违宪审查制度，这一制度已经无法满足公民的实际需要，所以在萨科齐上台后，开启了一系列的变革，包括允许公民提起个人宪法诉愿，以及将最高法院与最高行政法院纳入了违宪审查程序中。

(三)德国模式

宪法法院的设立模式最早由奥地利的规范法学派代表人凯尔森提出，并在奥地利建立了世界上第一个宪法法院。德国的宪法审判制度有其自己的历史渊源。19世纪初的德意志联邦规定设立联邦仲裁法院，裁判宪法争议案，但是现代意义上的违宪审查制度是开始于1849年的《法兰克福宪法》，该宪法起草者受到了美国宪法学家的影响，不仅规定了联邦制，而且还设计了一个帝国法院。1919年的《魏玛宪法》一定程度上吸收了法兰克福宪法的内容，但是没有规定国事法院有权审查法律是否与宪法相抵触。而1948年的《基本法》第一次在德国设立了宪法法院，该法院专事解决宪法，保护公民基本权利。德国基本法是在战争失败，德国百废待兴，人民关乎生死问题胜于宪政问题的惨淡现状下发展的。但是，正是因为有了这一条件，德国人民摆脱了导致二战的民族主义色彩，向现代化进程发展。

(四)英国模式

英国模式的违宪审查采取了议会对立法的审查，法院对国家机关权限争议的解决，与法院对公民基本权利的保护和法院对议会立法的审查四个方面。[2]议会主权原则是英国的一项根本法律原则，19世纪末，法学家戴西曾对此做过定义解释，根据他的观点，议会主权具有积极和消极的两个要素：前者意味着议会可以依照其意愿制定任何法律；后者意味着任何机关(包括法院)均无权质疑议会的立法。[3]这也导致了英国虽然宪政历史悠久，但是直到近代才建立起了真正意义上的违宪审查制度。1998年的《人权法》在英国议会通过，这标志着英国法院在历史上第一次有权依据这些被法典化的基本权利审查议会立法，来维护被侵犯人权的公民的合法权利。同时，议会在立法前以及立法后都会对法律的合宪性进行自我审查。

(五)苏联模式

由人民选举产生的代表组成人民代表机关，这个代表机关以最高国家权力机关的模式存在，因此宪法这种有根本地位的国家大法的制定和修改都是最高国家权力机关的职权。同样宪法监督也是国家最重要的宪制和法制活动，由于宪法的重要地位以及宪法监督的重要意义，违宪审查制度也应由最高国家权力机关行使。

二、违宪审查制度的现代化发展

美国。联邦最高法院借助马伯里诉麦迪逊案，明确阐释了司法机关拥有司法审查权后，司法机关也就拥有了可以与立法机关、行政机关相抗衡的权力，完善了美国的权力制衡机制。在该案后的200多年里，联邦最高法院通过司法审查，已经把司法的触角延伸到了联邦制、经济运行、公民权利、公共福利等众多的领域，其中在消除种族隔离、议席分配制度、堕胎权的保护等具体涉及公民权利的领域产生了巨大的影响。1.就审查对象而言，司法机关对联邦国会和总统的行为实施违宪审查。对各州议会的立法、州长及其下属人员的行为进行违宪审查。对各州最高法院的判决和诉讼程序进行违宪审查。[4]2.就审查效力而言，因为法院只能在当事人提起诉讼后审查合宪性，那么判决结果也首先应用于个案，同时由于美国的判例法特征，案件的具体结果对于之后的审理也有法律效力，因此司法审查效力实际上是不仅适用于该案，虽然该条法律可能仍然存在，但是由于司法判例，该条法律已经实际上废止了。3.就审查方式而言，适用事后审查原则。只有在双方当事人之间存在真实争端时的案件，法院才能行使管辖权，这也是为了防范司法机关过度侵犯其他机关的职能。

三、对于中国发展的启示

(一)应立足于本国实际。一项制度的建立必须立足于本国具体国情，对本国的历史、人文、风俗有清醒的认识后，才能建立起一项真正发挥作用的违宪审查制度。纵览世界上成功的宪法国家，违宪审查制度的建立都是在经历了无数次的推翻与重建、吸纳与剔除后才成功的。虽然这些国家的制度有相似之处，但是细看，每个国家的违宪审查制度又都是独一无二的。由此可见，目前我国违宪审查制度与国外的差距还相当明显，这对于我国也可说一个契机，照着外国的历史，就不用去走国外证明是失败的路子，应当在借鉴相关国家先进制度和理论的前提下，重点结合我国的特点，建设出有益于中国发展的违宪审查制度。[5]

(二)制度的设立不可能是一蹴而就的。我国现行法律很多基础内容都是从国外借鉴过来的，这就导致了法律真正融入人们日常生活，成为纠纷解决的有效工具还需要很长的路要走。这就要求我们不要盲目的追随外国的步伐，千里之行始于足下，对以往的经验教训进行反思，一步步的建立独立、有效的违宪审查制度。