居住权立法的制度构想

谭茹今

山东师范大学法学院，山东 济南 250358

早在《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》的文章中，钱明星教授就对居住权的特征、作用、历史沿革和效力进行了表述，随着社会主义法制不断发展，开始出现越来越多的学者关注这项权利。学界对于是不是应该正式确立居住权的制度大致分为两派，其中江平、申卫星等为代表的一派学者支持我国设立居住权制度，而梁慧星、房绍坤等学者们的观点则是目前我国设立居住权是没有意义的。

一、设立居住权的必要性

(一)解决老年人的住房问题

中国已开始迈进了老龄化社会，如何养老开始渐渐变为社会愈加在意的首要问题。中国巨大的人口基数导致社会的医疗、养老体系虽然范围较广，但保障的力度却较小，导致很多老年人在子女赡养不足且自身无法承担日常生活的情况下，将自己的住房卖出变现以获取一定的收入来承担生活费用。

子女对于父母具有赡养义务，这是一项强制性规定，父母可以去法院提起诉讼请求子女承担责任。但这是一种相对缺少稳定性的债权，而且没有监督的部门，所以实际操作相对较难。而居住权如果设立，其定性应为一种物权，其稳定强于赡养请求权，可以进一步提高老人最终获得赡养而老有所养的概率。如果设立了居住权的制度，一方面可以保证老年人有最基础的生活住处，而另一方面也可以让老人在将自己的房屋转让或赠与子女之时，仍然能够保障自身能够居住的权利。

(二)解决离婚后经济困难一方的住房问题

根据《婚姻法》规定的是夫妻双方的资产共有制度，准确来说是婚后所获取的财物共同制，分别对于个人财物和夫妻共同财物进行了区分。一旦夫妻选择结束婚姻关系，则只分割夫妻共同财物部分。如果夫妻一方个人的财力雄厚，婚后所得的共同拥有的部分较少，一旦离婚，则对于处于弱势一方容易造成无法保证正常生活的严重困难。虽然婚姻法也规定了离婚时如果其中一个存在生活困苦的现象，另一个应从个人资产中给予部分补助。但应帮助到一个什么样的程度，也就是应如何帮助才称得上适当，这个在司法实践中是很难进行界定的。如果明确规定了居住权的制度，则可以解决上述问题，在离婚诉讼中可以判决为离婚后生活较为困难的一方设立居住权，但其实所有权还在另一方手中。实际上，在物权法制定之前，最高院的司法解释就已经对居住权进行了规定，但因为物权法并没有进行规定，而使得该项司法解释有些苍白，没有特定的法律地位，不具有物权法的效力而只能变为一种债权性的权利，效力较低。

(三)解决当下社会环境住房压力大的问题

社会发展至今，租房居住已成为一种普遍现象。从法律上来讲，房屋的租赁时建立在租赁合同之上的权利，不具备物权那样的绝对稳定性，而居住权制度则提供了另外一种选择的方式，对于那些无经济能力购买商品房而又不愿意租房居住的人来说，可以通过购买房屋的居住权予以解决。

二、设立居住权的可行性

对于设立居住权的支持观点，笔者在本文中不再赘述，以下仅对学界的反对观点进行统一概述：

一是居住权制度不适用于我国的法律体系。居住权的概念产生于地役权与人役权的二元模式，而我国并没有对地役权和人役权进行约定的区分，因此设立居住权的法律基础在我国法治背景之下并不能合理存在。

二是居住权与我国固有的社会基础之间的冲突。我国对于家庭依附观和社会的基本伦理都很重视，而居住权制度存在的意义是为了改变西方国家的继承关系和不太紧密的家庭亲属关系，因此移植居住权制度进入我国社会法制，肯能会造成“水土不服”与我国人文大环境等社会基础产生冲突。

三是居住权将对作为所有权的物权产生限制。一旦搭建了居住权的基本内涵，相当于在房屋的所有权之下由存在了另一项权利，这样极大限制了其所有权人对于所有物的处分权利，附着于房屋之上的居住权将极大地增加该不动产的封闭性，削减了房屋作为物的流通性。

笔者认为，居住权的家庭伦理属性已慢慢丧失，当代社会已经将其由固定的人占有和使用特定房屋的一项权利转变成了居住人对于全部或其中一些的房屋享有的占有或使用的权利。居住权的人役权属性已渐渐被改变，在这种前提之下，我们是否还需要坚持居住权的人役权属性是一个需要探讨的问题了。

对于居住权是否可能构成限制房屋所有权转让的限制性因素，在笔者看来，并非一定如此。居住权本身具有可转让的属性，可以通过转让该项权利而使权利人获得收益。且如今学界对于居住权的定义，伦理色彩已逐渐剥离，居住权的使用范围也不仅仅局限于家庭婚姻关系，居住权人可以根据自身情况灵活选择是否转移部分或全部权利和利益。如果所有权人转让的是所有权，则可同居住权的权利人达成一致意见，在转让所有权的同时将房屋之上附着的居住权一并处分，从而并不影响房屋转让的灵活性和有效性。

居住权应定义为一种物权，比之债权则更加直接，这种直接体现在居住权人可以直接对其享有居住权的房屋进行支配，这种支配是绝对的、排他的，而居住权的这种绝对性属性，其赋予物之上的物权保护，能够实现物利用价值的最大化。

三、居住权的制度设计

(一)居住权的主体设计

根据当前学界关于居住权的讨论，大体上将居住权分为房屋使用权、出租权、物上请求权和房屋转让时得以优先行使的优先购买权。下面笔者将分别进行解释说明：

1.使用权。居住权人拥有的为了自身生活所需而使用房屋不动产的全部或部分的利益，该权利应遵循合理原则。所谓合理即居住权既要充分安排好权利人的生活所需，即保障其与房屋所有权人包括但不限于家庭成员的其他分子与其共同居住，并享有该房屋之上附着的其他物权。但同时，又要对居住权予以限制，不能对该权利作扩大化解释，不得侵害房屋所有权人的合法权益。

2.出租权。能够受到居住权保护者，往往都因为经济实力较弱而无力购买一套不动产的所有权，居住权允许出租，则能缓解租住者的经济负担。但是从另一方面来看，居住权的权利人和所居住房屋的所有权人往往具备亲属关系，如果打破这种亲属关系，可能会丧失居住权人和房屋所有权人之间的信任基础，因此，允许居住权人将对于房屋不动产享有的居住权对外出租，应以不损害房屋所有权人的合法权利为限。

3.物上请求权，该权利在民法上的定义及当权利利益受到损失时，受到损失的人享有要求损害人排除妨害、消除危险、停止侵害、恢复原状的权利。物上请求权是物权所具有的固有属性，因此该权利无需多言，应列为居住权的基本权利。

4.优先购买权。在居住权制度下设立优先购买权，在权利人对外转让该不动产的所有权利时，在给出的相同经济利益的条件下应允许该房屋之上附着的居住权的权利人享有首先得到该不动产所有权的权利。并且该项设定应为物权上排位优先的权利，其效力还应高于拥有债权属性的租赁权。

(二)居住权的取得和消灭

对于居住权是如何获得的，可以参照传统物权的获得方式，分为依法律取得或者依双方合意取得。法定获得即根据相关法律的具体内容或根据法官的文书取得，而意定获得则包括实行转让、赠与或遗嘱等方式获取。而居住权的消灭方式则应按照传统物权的消灭方式作同等定义，权利人死亡、权利人抛弃、撤销等。

四、结语

事实上，居住权的内涵外延其实早已超越了居住的基本范畴，逐渐演变成了以占有、使用为基本内容的一项投资性权利，而不再是单纯的居住属性。结合国情现状，我国的立法方向就是要构建多方面供给、多道路救济、租房和购房双管齐下的住房制度，让广大人民群众做到住有所居。因此，居住权的确立对于我国国情而言富有极大的现实作用。