浅析建设工程价款优先受偿权的行使

马斌涵 何 影

浙江红邦律师事务所，浙江 宁波 315100

为解决建设工程施工过程中发包人严重拖欠承包人工程款这一社会顽疾，保护承包人及劳动者的合法权益，1999年10月1日起施行的现行《合同法》在充分考虑行业现状的基础上，制定专条确立了我国的建设工程价款优先受偿权制度。该规定出台后，受到社会各界的广泛关注。作为法律实务工作者，笔者结合自身的实务经验，对实践中容易产生争议的部分问题进行分析研究，进一步明确该权利的受偿范围、期限起算点及其有效的行使方式。

一、建设工程价款优先受偿权的受偿范围

建设工程价款优先受偿权的受偿范围如何限定会直接影响到发包人、承包人，乃至实际参与建设的底层劳动者的切身利益，限定过窄不利于保护承包人一方的合法权益，限定过宽则会触碰公平正义的底线，因而合理明确受偿范围十分必要。

(一)劳动或劳务报酬、材料款

《合同法》第286条未就建设工程价款优先受偿的范围进行明确的规定，2002年6月27日起施行的《优先受偿权批复》最早规定了劳动或劳务报酬、材料款在优先受偿范围之内。《优先受偿权批复》第3条规定承包人为建设工程实际支出的费用属于优先受偿范围，该部分费用包括：工作人员报酬、材料款等。在该规定施行后，建设工程价款优先受偿权的受偿范围包括劳动或劳务报酬、材料款就不存在任何争议了。

(二)成本、税金、利润

上述劳动或劳务报酬、材料款仅属于成本的一部分，根据1999年1月6日起施行的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条的规定，工程价格由成本、利润和税金构成，其中，成本包括直接成本和间接成本。

在2019年2月1日《建设工程司法解释二》施行前，虽然没有明确的法律或司法解释对此加以规定，但是实务界对于建设工程价款优先受偿的范围包括成本、税金一般是没有争议的，不过对于是否包括承包人的应得利润这一问题存在很大的争议。有观点称，承包人应得利润并不是其为工程建设实际支出的费用，故不能包含在内。在华恒建设集团有限公司与宁波恒富船业(集团)有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案①中，一、二审法院的裁判观点均与此一致，认为工程价款中的利润部分不属于优先的范围。但是，《建设工程司法解释二》第21条对此进行了明确——依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。因此，按照现行有效的法律规定，承包人的应得利润当然地属于优先受偿范围。

(三)垫资款

垫资是指工程在施工过程中，发包人不预付或不按工程进度支付款项，而由承包人先行垫付一定数额的款项，待工程施工达到约定进度后再由发包人进行偿付的行为。我国在不同时期对于垫资有着截然相反的态度。1996年6月4日发布的《建设部、国家计委、财政部关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》否认了垫资的合法性。但是，2005年1月1日起施行的《建设工程司法解释一》第6条第2款间接承认了垫资的合法性，并将其定性为工程欠款。并且此后浙江、江苏等地高级法院发布的相关规范性文件均明文规定建设工程价款优先受偿权的范围包括用于建设工程的垫资款。

综上，劳动或劳务报酬、材料款、成本、税金、利润和垫资款均属于建设工程价款优先权的受偿范围。但是，在建设工程合同纠纷案件中常见的逾期付款利息、违约金、保证金、损害赔偿金等款项均不在优先受偿的范围内。

二、建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点

现行法律及司法解释对于该优先受偿权行使期限起算点的规定不够清晰，不存在一个统一的界定标准。

(一)法律及最高人民法院规范性文件关于起算点的相关规定

《合同法》第286条从字面上看并未明确写明期限的起算点，但是在法律实践中一般将发包人逾期支付建设工程价款之日认定为起算点。《优先受偿权批复》第4条则将起算点界定为工程竣工之日或合同约定的竣工之日。《建设工程司法解释一》第14条对竣工日期的认定进行了补充：一、当工程已竣工验收合格时，以验收合格的日期为竣工日期；二、当承包人已提交竣工验收报告，但发包人拖延验收时，以承包人提交报告的日期为竣工日期；三、当工程未经竣工验收，而发包人擅自提前使用时，以该工程转移占有的日期为竣工日期。

《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》第26条规定新增了“合同解除或终止履行之日”这一认定标准——合同未约定竣工日期，或因发包人的原因，合同解除或终止履行时已超出约定的竣工日期的，期限自合同解除或终止履行之日起计算。同时第27条否定了《建设工程司法解释一》第14条第二、三项的认定标准。《建设工程司法解释二》第22条规定的起算点为发包人应当给付建设工程价款之日。这也就是说起算点是发包人有关建设工程价款债务已届履行期之日。

(二)对上述规定的评析

综观上述规定，在《建设工程司法解释二》出台之前，虽然最高人民法院法办【2011】442号通知对于权利起算点的规定进行了一定的修正，但从总体上看最高院的规定与《合同法》存在重大冲突。《合同法》规定的起算点一定不会早于发包人有关建设工程价款债务已届履行期之日。但最高院规定的起算点不一定是在发包人有关建设工程价款的债务已届履行期之日之后，因为在工程竣工之日或者合同约定的竣工之日，发包人有关建设工程价款的债务不一定已届履行期，甚至存在一些极端不合理的情况，例如：在工程竣工日期或者合同约定的竣工日期后6个月，仍未届履行期。这给实务中如何认定起算点造成了很大的困扰。

《建设工程司法解释二》的出台为解决上述难题提供了一定依据，但其规定不够清晰。笔者认为在《建设工程司法解释二》施行后，该权利行使期限的起算点应当按照下列方式确定：第一，起算的前提是工程已经竣工、合同被解除或终止履行。这也就是说工程进度款已届履行期不会导致价款优先受偿权行使期限的起算。第二，在工程竣工的情况下，除质保金外的价款的权利行使期限以除质保金外的款项均已届履行期之日开始起算；质保金优先受偿权的起算点为质保金应当返还之日。第三，在合同被解除或终止履行的情况下，优先受偿权行使期限的起算点为合同被解除或终止履行之日。

三、建设工程价款优先受偿权的行使方式

当前，唯有《合同法》第286条对该权利的行使方式作了规定。但因该规定太过于简略，实务中对于如何行使优先受偿权存在很大争议。笔者在实践中遇到的争议主要包括：承包人能否以发函方式向发包人行使优先受偿权；承包人行使优先受偿权能否适用实现担保物权的民事诉讼程序；能否以民事调解书方式确认优先受偿权的相关内容。

(一)发函主张优先受偿权的效力

《合同法》第286条规定承包人可与发包人协议以将工程折价的方式行使价款优先受偿权。协议折价是双方行为，须发包人与承包人达成合意；承包人向发包人发函仅仅是承包人的单方行为，但是，如果当承包人向发包人发函后，发包人对承包人的函件予以认可的，可视为双方达成协议。

因此，若仅仅是承包人单方面发函给发包人，未得到发包人认可，那么该发函的行为不应当作为承包人行使优先受偿权的有效方式；但若发包人认可承包人发送的函件，则可以认为承包人行使优先受偿权的方式合法有效。

(二)能否适用实现担保物权的程序

民事诉讼中关于实现担保物权方式的法律规定是《民事诉讼法》第196条和第197条。二者规定：经担保物权人申请，法院经审查可裁定拍卖、变卖担保财产。有观点认为，建设工程价款优先受偿权并非现行法律明确规定的担保物权，不符合物权法定原则，不应当适用实现担保物权的民事诉讼程序来主张权利。但是，笔者认为该权利属于法定优先权，其法律属性与担保物权类似，因此承包人可以参照适用实现担保物权的程序，向工程所在地法院申请拍卖承建工程，就该拍卖所得价款优先受偿。

根据《合同法》的规定，在满足发包人逾期付款且拒不改正这一前提时，承包人可申请法院依法拍卖，并就拍卖所得价款优先受偿。《合同法》第286条规定的行使价款优先受偿的条件与《物权法》第170条规定的行使担保物权的条件具有共通点，且均可通过向法院申请拍卖来实现权利，因此，以实现担保物权的程序来实现价款优先受偿权具有现实可行性。

(三)能否以民事调解书方式确认

实务中，有观点认为建设工程价款优先受偿权具有担保物权的属性，根据《民事诉讼法司法解释》第357条的规定，当事人申请确认的调解协议内容涉及物权确权的，法院裁定不予受理。因此，该权利不应当以民事调解书的方式予以确认。但是，笔者认为该权利作为从权利，可以在建设工程合同纠纷案件中一并主张，在案件经法院调解并由法院出具调解书的情况下，优先受偿权可以一并在调解书中予以确认。

在司法实务中，绝大部分案件的主要争议点并非是承包人是否享有该优先受偿权，而是承包人通过行使该权利能够取得多少工程款。因此，笔者认为此处的建设工程价款优先受偿权可以适当作扩大解释，不仅限于权利确权，还可以包括权利行使的后果。在审理过程中，法院在充分审查该权利的主体、行使期限、受偿范围等各个方面的前提下，可以就建设工程价款优先受偿权通过民事调解书的形式予以确认。

综观我国现行法律规定并结合司法实务，笔者认为建设工程价款优先权的受偿范围当然地包括劳动或劳务报酬、材料款、成本、税金、利润和垫资款，但逾期付款利息、违约金、保证金、损害赔偿金等款项不在其范围之内。其行使期限的起算点应以《建设工程司法解释二》为依据，根据工程的实际情况具体分析。在权利行使过程中，若发包人与承包人均认可函件的效力，那么可将发函认定为主张权利的有效方式，进一步可以实现担保物权的程序来实现工程价款的优先受偿权。此外，法院在充分审查其权利主体、行使期限、受偿范围等内容的前提下，可以就建设工程价款优先受偿权通过民事调解书的形式予以确认。

[ 注 释 ]

①宁波市北仑区人民法院(2014)甬仑民初字第2119号民事判决书及浙江省宁波市中级人民法院(2015)浙甬民二终字第538号民事判决书.