刑事禁止令实践障碍及其破解

脱万松

河北大学政法学院，河北 保定 071000

一、刑事禁止令概述

(一)概念

1.刑事禁止令

刑事禁止令的概念可以根据刑法条文的规定加以总结，被判处管制或者缓刑为前提，具体的犯罪情节为依据，宣告适用三种禁止令中的一种或几种。具体地说就是人民法院根据规定对判处管制、宣告缓刑的人，结合具体犯罪情况，在刑事处罚执行期内禁止从事特定活动、进人特定的区域、场所或者接触特定之人的各种强制措施的总称。

2.刑事禁止令的分类

我们可以以适用对象、被判处禁止令种类的多少、具体内容和单位或自然人进行分类。不同的对象，针对管制犯和宣告缓刑的人，可以把禁止令分为适用管制犯的禁止令和适用缓刑犯的禁止令；针对被判处禁止令数量的多少不同，可以分为单一的禁止令和复合的禁止令；针对不同的内容，可以分为活动禁止令、场所禁止令和人员禁止令。

(二)刑事禁止令的特征

第一，特定性。适用对象的特定性。刑事禁止令只能针对管制犯和缓刑犯，不适用于其他人。主体的特定性。刑事禁止令只能由法院的法官宣告，其他任何组织、个人都不能代替法院、法官进行禁止令的宣告。

第二，惩罚性。刑事禁止令不同于监狱服刑，禁止令不关押犯罪人。虽然不完全限制其人身自由，促进其再社会化，保留大部分与正常人相同的生活方式，但是通过限制其进入特定区域、接触特定的人、从事相关的活动进行惩罚。

第三，预防性。我们对管制犯缓刑犯作出宣告禁止令的决定，是因为他们的危险性较小，带有情节相对轻微或者偶犯的特征，我们可以基于已经犯过的过错采取预防性措施，防止他们再犯。

第四，个别性。根据两种不同的具体犯罪情况，我们应该做出不同的禁止令施行办法。这种差别化对待既体现公平又能更好的帮助犯罪人改过自新，还能从一定程度上维护社会的稳定。

第五，附属性。我们从概念中可以看出宣告禁止令的前提是被判处管制宣告缓刑。这也就是说禁止令不能被单独宣告，它具有附属于管制刑、缓刑的特征。[1]

(三)刑事禁止令的法律性质

刑事禁止令想要很好的实施，更好的完善。我们必须要弄清楚它的法律性质。只有弄清了这一项制度的性质，我们才能保证该制度各项措施的合法适用，才能保证该制度是好的制度，该制度的各种规定都符合本制度的目的要求。

最高院、最高检、公安部和司法部在该制度设立之初，对刑事禁止令的性质做了有关解读：“禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新”。②这对禁止令这一措施做出了基本的定性。

目前学术界有三种不同的看法。有些学者把禁止令当做是一种监管措施③。但是这种观点对于管制犯来说，可以把禁止令看成监管措施，但是对于宣告缓刑的人来说，其接受的是教育矫正，不是刑罚，所以把禁止令简单的定性成监管措施是不妥当的。还有些观点认为禁止令具有预防、强制和辅助的作用④，这是可取的，但是该观点依然认为禁止令是刑罚，和第一种观点没有根本的区别，这种理解是有偏差的。而有些学者把禁止令定位成保安处分[2]。虽然该观点得到很多学者的认同⑤，但是我国刑罚体系中不认同保安处分，二者针对的对象、适用情形也不同，所以把禁止令看作是保安处分是不正确的。

综合来看，有关司法机关的解释对于禁止令的定性是已经被广泛采纳的，笔者也认为该解释对于禁止令的解读是正确的，我国刑事禁止令的法律性质应是针对非监禁性受刑人的可选择性监管措施。

二、宣告与执行

(一)宣告

1.宣告条件

(1)形式条件。形式要件是宣告禁止令的前提。宣告禁止令的形式要件就是行为人构成犯罪；经人民法院认定确有必要对犯罪人宣告禁止令；并且该宣告只适用于犯罪人本人。上述三个条件有顺序限制，即犯罪人已经构成犯罪，其次是经过人民法院确定，最后适用于其本人。

(2)实质条件。根据我国刑法的规定，犯罪人被宣告禁止令除了需要形式要件外，还要满足实质要件。只有形式要件和实质要件都满足，才有可能被宣告禁止令。实质要件的基本考量是基于犯罪的社会危害性和犯罪过程中所体现出来的人身危险性，“确有必要”的才能被宣告刑事禁止令。这就说明，宣告刑事禁止令，不但要考虑维护社会秩序，也要保障犯罪人的合法权益；也是对禁止令有可能造成重复处罚的一种规避性的要求。

2.宣告内容

根据《刑法》第38条、第72条和《规定》的相关条款可明确，刑事禁止令有三种具体情形，禁止犯罪人从事特定活动、进入特定区域、接触特定的人。根据犯罪情况的不同，做出不同的处理。这种有针对性的处理方式有利于实现矫正犯罪，维护社会秩序。并且能起到全面的监管作用，预防犯罪。

禁止从事特定活动，这一措施可以直接管束犯罪人，能有效的实现教育矫正和社会防卫。这里的特定活动，应该解释为是与犯罪人的犯罪活动有关的，难以抗拒的具有诱惑性的活动，这种活动有可能突破边界，进而影响犯罪人的教育改造效果的活动。

禁止进入特定的区域场所，这些场所是经过法院明确确认的禁止其进入的区域。应该是与犯罪人的犯罪活动有可能产生联系的，或者有可能为犯罪人再次犯罪提供便利，或者可能阻碍消除犯罪人的犯罪意念的区域和场所。这些场所只针对犯罪人，并不针对除犯罪人之外的其他人。

禁止接触特定的人，包括可能会影响犯罪人改造效果的人，包括可能诱发犯罪人再犯的人，也包括容易受到犯罪人伤害的人。

3.宣告后的救济

(1)保障上诉、申诉和抗诉的权利。做出禁止令后，被告人不服的，应该如何救济，这是保障被告人合法权益的重要问题。被告人能否上诉申诉，检察机关能否抗诉，都涉及到权利保障。针对这些问题，学者们有很多不同的看法。笔者认为，应该允许上诉申诉和抗诉。

第一，被告人的上诉权，是我国刑诉法明文规定的一项权利。在裁判文书中，禁止令作为单独的一部分宣告。这就表明，一旦宣告，诉讼即终结，该宣告属于裁判文书一部分，并且是独立的一部分，这就涉及到被告人的权利和义务。因此有必要允许上诉申诉和抗诉。

第二，刑事禁止令实质性的限制了犯罪人的权利。禁止令虽然不是新的刑种，但因限制了犯罪人的权利。就没有理由否定被告人的上诉申诉权，检察机关也有权利对刑事禁止令的宣告是否合法和内容进行监督，并且应有抗诉的权利。

第三，被告人处于不利地位，我们应该尊重其诉讼地位，更不能因其犯罪就限制其应有的合法权利。允许救济，才能从程序上更好的保障被告人的权利。也是对法官适用禁止令的一种制约，避免禁止令被滥用。

(2)上诉不加刑问题。我国刑诉法确立了上诉不加刑原则。既然刑事禁止令是监管措施，只要被宣告，就会限制被告人的人身自由和权利，就应该不论其是否是独立的刑种，一律适用上诉不加刑原则。虽然很多学者都认为刑事禁止令不适用该原则，但笔者认为，从保护被告人的权利来讲，应该适用。

(二)执行

1.执行期限

《规定》对该问题做出了明确的规定：禁止令的期限可以同于管制执行和缓刑考验期的期限，也可以不同于管制执行和缓刑期限。同时也做出了一些特别：规定了禁止令的最低期限，缓刑的最低不得少于两个月，管制的最低不得少于三个月；对于管制犯来说，因为羁押折抵管制期限的，导致管制期限少于三个月，禁止令期限不受该期限的限制。

《规定》第13条还规定了禁止令执行期限的缩短规则，犯罪人依法减刑时，人民法院可以确定缩短禁止令的执行期限，在减刑裁定中确定新的禁止令期限。这里的缩短是可以缩短，即犯罪人即使符合刑法规定的减刑条件的，也不意味着禁止令期限一定缩短。该缩短的期限是否应该做出以及具体内容，应该由法官根据宣告禁止令的初衷和实际情况来确定。

2.执行机构

之前社区矫机构的指导管理机构不是司法行政机关，而是公安机关。司法行政机关的指导管理地位是随着我国法律制度的完善得以确立的。司法行政机关为了做好社区矫正工作，积极创新方法，积极配合相关部门，勇于突破困难，专门成立了社区矫正工作机构，大力建设工作队伍[3]。着力解决人员的数量和质量问题。经过司法行政机关的坚持努力，我国社区矫正机构已经初具体系。可以总结为以国务院司法行政机关主管全国的社区矫正工作，省、市、县三级司法行政机关设立矫正机关知道矫正工作，县级矫正机构可以在乡镇和街道设立派出机构，负责日程管理工作。这一自上而下的体系机构，正在为我国社区矫正工作的有序进行，提供制度保障。

3.执行监督

根据《规定》第10条的规定，检察机关可以监督禁止令的执行情况，具体来说是社区矫正机构执行禁止令的相关活动。监督的内容主要包括被宣告人执行禁止令的实际情况，是否遵守规定，是否有违反禁止令的现象，如果有相关发现及时通知社区矫正机构：矫正机构执行活动是否合法，执行措施是否合适，针对这些情况，必要时可以做出检察建议。

检察机关应当及时通知矫正机构纠正检查过程中发现的问题，《社区矫正实施办法》第37条规定了两种不同的通知方式。可以提出口头纠正意见，也可以制作纠正违法通知书或者检察建议书。口头提出纠正意见可以随时提出；书面建议应该如实记录违法情况，并且依法记录。“被监督单位对意见建议有异议的应该自收到纠正意见、检察建议7日内提出，人民检察院应当复议，并在7日内做出复议决定。对复议结论仍有异议的，应当提请上级人民检察院复核，上级人民检察院应当在7日内作出复核决定。对于纠正意见、检察建议没有异议的，应当在15日内纠正并告知结果。”⑥

三、障碍及其破解

(一)适用对象方面的障碍及其破解

1.应将假释犯纳人刑事禁止令的适用对象

从理论上和司法实践中来看对于假释犯宣告禁止令是有可操作性的，也是有必要的，理由有以下几点：

第一，有利于巩固假释犯的改造效果。适用假释的条件是犯罪人在监狱服刑期间认真遵守监狱的规定接受教育改造确有悔改表现，没有再犯危险。对于此规定，我们应该想到，犯罪人在监狱服刑期间的表现，我们可以通过一定的标准予以解释，达到了认真遵守和确有悔改的程度；但是没有再犯危险的要求，我们只能预判，犯罪人有无再犯可能有很大的不确定性。我们不能保证犯人被假释后一定会遵规守纪，也无法约束其具体的行为方向。假释犯在社区矫正期间与监狱内的生活有根本不同，其人身自由程度增大，可能会面对很多关于犯罪的刺激，这种刺激极有可能诱发假释犯再次犯罪。如果我们对假释犯也可以宣告禁止令，那么就可以禁止其进入特定的场所、从事特定的活动、接触特定的人。这就从行为方向上对假释犯做出了规定，避免其接触到不应该接触的人和事物，不断深化其在监狱内受到的改造效果，并且慢慢形成良好的习惯和行为方式。

第二，有助于实现假释的目的。假释是为了让犯罪人再社会化，而宣告禁止令可以帮助实现这一目的。犯罪人的再社会化是否顺利，我们可以从两方面来判断，一个是看假释人是否重新犯罪，另一个是看假释人能否适应新的社会生活。宣告禁止令，可以限制假释人的活动方向，对其达到严格管束的程度，有利于帮助其认真接受改造，避免再犯；通过宣告禁止令，虽然限制了一定的权力，但还是让其融入了新的生活，通过帮助其建立正确的生活和行为方式，可以更好地融入社会，实现再社会化。

第三，缓解假释被虚置的现象。当下，我国主要以“减刑为主，假释为辅”来转换实际执行中的刑罚，这种情况出现的很大原因就是假释的监管不到位，很难及时合理的使用假释。而通过宣告禁止令，既能体现对假释犯的权利限制，也能保障假释发挥其应有的作用。通过提供一定的保障，这种不适现象会被逐步扭转。

第四，宣告禁止令具有可行性。根据《最髙人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》假释由执行机关向法院提出申请，由法院裁决。在这一过程中，可以把宣告刑事禁止令加入其中。即法院在裁决假释的同时，针对特定的犯罪人，如果认为其确有必要在假释期间适合宣告禁止令，就可以在假释裁决作出的时候，同时宣告禁止令，这在程序上和操作上都是很便利的。并且这一方法有明确的标准来限制，司法解释中规定执行机关在申请假释时，应该附有“社区矫正机构关于罪犯假释后对所居住社区影响的调查评估报告”。负责假释和执行禁止令的机构都是社区矫正机构，管理机关的统一，可以很好的实现教育改造和社区矫正的良好衔接。

2.应可以对犯罪单位适用刑事禁止令

笔者认为，面对如今对单位只能处以罚金的惩罚方式，对犯罪单位适用刑事禁止令是单位犯罪制裁体系的重要方法。针对特定的单位犯罪，对其适用禁止令，在其经营的相关范围内，限制或者剥夺其权利，使其失去再犯的条件。

现在对于单位的日常监管，大都局限在行政执法机关和纪检监察部门，现在把司法行政机关单独的加入进去，多重监管直面单位，可以最大可能的消除单位犯罪，保证惩罚的严肃性。通过对单位宣告禁止令，还可以培养单位的整体的法制观念和促进其健康的运转。

(二)宣告建议方面的障碍及其破解

1.完善检察机关的检察建议规定

根据2018年新修订刑诉法，检察机关的一部分职能转隶到纪检监察机关，但还是保留了对一部分案件的侦查权。根据《规定》，公安机关已送检察机关审查起诉时可以根据犯罪情况提出宣告禁止令的建议。检察机关在提起公诉时可以提出宣告禁止令的建议。

那么针对检察机关保留侦查权的部门，行使侦查权时，能否提出检察建议呢？根据规定，检察机关只有提起公诉时才有权利提出检察建议，这就意味着检察机关的侦查机关没有提出检察建议的权利。其实就侦查权来说，检察机关保留的侦查权和公安机关的侦查权性质上相同，其应该和公安机关一样，有着对刑事禁止令的判断优势。那么基于此，检察机关的侦查部门应该也有提出意见的权利。

2.应该允许直接利害关系人提出意见

被害人及其法定代理人、近亲属、证人等都被规定为犯罪人禁止接触的特定人，此外根据《规定》第五条，控告人、批评人、举报人及其法定代理人也在禁止接触的特定人中。这样的规定是为了保护这些人的安全和合法权益。

根据现有的规定，被害人及其法定代理人、近亲属有提出意见的权利，这是因为他们与案件的结果有直接的利害关系。给与他们提出宣告建议的权利，是为了保护这些与矛盾焦点冲突较大的人。而证人、举报人等与案件的矛盾焦点距离较远，大部分都只参与案件的一部分，他们被关注和保护的程度明显低于被害人及其近亲属。但是不能因为只参与案件的一部分，就降低对他们的保护。他们也与犯罪人有直接的利害冲突，基于这一现实，就可以考虑赋予他们提出宣告意见是合理的。

(三)执行监督之障碍及其破解

《规定》赋予了检察机关的检察建议的权利，但是这种规定是笼统的权利赋予，具体如何实行并没有规定。由于刑事禁止令在我国是新设措施，该《规定》是为了更好的配套实行刑事禁止令，目前只从制度框架方面做出规定是可以理解的。

但是，现在《刑法修正案(九)》和《刑法修正案(十)》都已经出台，都没有涉及禁止令的内容。我们还需要在实践中探索禁止令的具体操作，基于过去几年的经验，总结出科学合理的执行监督方法。最后应该由最高检出台相应的操作方案，明确监督的形式、内容、程度和处理方式等等。

[ 注 释 ]

①阴建峰.刑事禁止令问题研究.刑法论丛，2014.2.

②依法正确适用禁止令确保非监禁刑执行效果一最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定试行》答记者问.人民调解，2011(6).

③詹菊生.禁止令：刑罚制度的重大创新.人民政协报，2011-5-9.

④孙健保，蔡宇宏.刑法禁止令：超越中的困惑.法学，2011(11).

⑤叶良方.禁止令的法律性质及其司法适用——最高人民法院第号指导案例评析.浙江学刊，2014(4)；敦宁，任能能.禁止令适用的合理化问题.法律适用，2014(5).

⑥林礼兴.社区矫正法律监督方式：定期检察和随时检察.检察日报，2010-3-22.