论行政裁决的性质

骆开元

浙江工商大学，浙江 杭州 310018

行政裁决究竟是一种行政行为还是司法行为，亦或是一种司法行政行为，理论上争议颇多。应该说行政裁决在本质上是一种司法行为，同时兼具了行政属性。

一、行政裁决不是行政行为

通说认为行政裁决是行政行为。持这一观点学者的论述理由是：1.行政裁决的主体是行政机关。2.行政裁决之所以能够发挥作用，依靠的是行政权威而不是司法权威。3.行政裁决不具有司法的最终性特征。[1]不过这一观点的论据并非妥当。

就第一点理由而言，判断行政裁决的性质，应当从行政裁决权的性质着手，而权力分类的标准从来都是以该权力自身的性质，而非行使的主体。且德日等国实践亦表明，以行政行为包容行政主体一切公权力活动的学术尝试，终因不同行政活动方式的巨大差异而遭摒弃。[2]也就是说，行政裁决性质认定的主要标准，应是行为方式特征，而非行为主体。

既然行政裁决性质的判断依赖于行政裁决权的性质判断，接下来的问题便是行政裁决权究竟是一种行政权还是司法权？我们认为，尽管对于司法权与行政权的界定，人们一直争论不休，然而如果将司法权的本质定位为一种判断权，将行政权的本质定位为一种管理权则不会产生太大的争议。[3]准此以言，行政裁决权作为一种具有裁判性、个别性和被动性的权力，应当属于司法权的一种。[4]故若以行为方式特征作为定性之主要标准，行政裁决应评价为司法行为。不过在理论上还须解释的一个问题是：行政机关行使司法权的行为可否评价为行政行为？

纵观国内行政法学界对于行政行为概念之研究，大致可归纳“扩张论”“坚守论”与“调和论”。[5]从保持行政行为概念自身逻辑的严密性与体系的完整性而言，坚守论是一种值得推崇的学说。这一学说的代表性人物余凌云教授认为“行政行为是行政主体在职权行使过程中所做的能够引起行政法律效果的单方意思表示行为”。[6]不过“坚守论”仍有一丝不明确之处，即所谓“职权”究竟为何种类型之权力。国内学者对此鲜有论述。

将视野延伸至行政行为理论之创始国，德国行政法学家毛雷尔在其《行政法学总论》一书中，将行政行为的特征归纳为如下5个方面：1.行政行为具有处理行为之属性。所谓处理行为是一种具有法律效力的命令，是一种以实现某种法律后果为目的之意思表示，且这一处理行为是一种单方面的处理。2.行政行为必须具有主权性，必须属于公法，且必须是行政法上的处理行为，据此排除了宪法、诉讼法、国际法等其他公法上的行为。3.行政行为需针对具体事件，而不是针对范围或者数量不特定的事件和公民。4.行政行为应当由行政机关作出，其行政机关谓之执行公共行政任务的任何机构。5.行政行为必须以外部法律效果为指向，因此排除内部业务指令与另一个行政机关或者行政主体的附和。[7]

如仅从字面意思看，行政裁决符合上述所有特征，似乎应当被定义为行政行为。但问题是所谓主权性，究竟是仅指行政权还是说除行政权外，囊括了立法权与司法权。对此，毛式认为行政行为必须是行政法上的处理行为。[8]由此观之，我国行政裁决亦规定于行政法部门中，因此，将其认定为行政行为似乎并无疏漏。但是，就德国制度环境而言，其在对宪法所规定的分权制度之解释上，采形式主义解释方法，严格禁止将裁判权授予非司法机构。[9]德国学者普遍认为，司法和行政机构在组织上必须明确区分，所有联邦法院须经过基本法列举及其承认，只有为司法设置的机构中根据《联邦德国基本法》第97条配备的具备独立性的法官才能进行司法活动，行政机关不得因为某种需要而被宣告为法官。[10]在德国，这些具有高度专业性的民事纠纷通常由众多专门法院裁决。也就是说，在现实中，德国并不会出现行政机关行使行政权以外权力之情况，德国行政法上自然也不会出现相关条文。那么，德国学界在界定行政行为概念时，也就没有必要特别强调公权性仅指行政权。但明确这一点，对我国相关理论的发展确是十分重要的。我国出于功能主义之考量，权力与机构之间的对应关系并不如德法等大陆法系国家那样严格。实践中，常有行政机关行使他种权力之现象。行政裁决制度就是行政机关行使司法权的典型，虽然我们并不能说，这样的做法有何不妥，相反，行政裁决制度表明了我国社会对行政的较高依存性，同时也表明行政机关在具有专门知识以及能够简便灵活的解决争议等方面，比司法机关更具优越性。[11]不过就概念的精准性而言，还是应当将行政机关行使司法权或立法权的行为排除在行政行为概念之外。用其他概念来解释行政机关行使司法权这一现象或是较为妥当的方案。

就第二点理由言，其未能厘清主体的权威与权力的权威两者之间的关系。权威主要通过主体的权威、过程的权威和结果的权威体现出来。后两者又可统称为权力的权威。举例言之，行政机关行使行政裁决权时，其所依赖之权威有二，一种权威来自行政机关自身，谓之行政机关的权威，另一种权威来自行政机关所行使之行政裁决权(属于司法权)，谓之司法权的权威。行政裁决之所以能发挥功能，其依赖之权威为行政机关的权威和司法权的权威两类。将这两种权威笼统地称之为行政权威是不妥当的。因为，“权威是权力的特殊情况，其特殊性在于权威是一种被合法承认的权力，至于合法性的动机或来源则无关宏旨，它可以是内心信仰，也可以是情绪、理性，及至外在的利害关系。”[12]也就是说，权威之生成，关键不在于谁行使这一权力，而在于权力本身是否被妥当地行使。如果认为行政机关的权威是一种行政权威，司法权的权威是一种司法权威，那么行政裁决之所以能够发挥功能，其所依赖之权威，当是司法权威为主，行政权威次之。

就第三点理由而言，目前我国行政裁决不具有最终性这一现象，是我们将行政裁决定位为行政行为的结果，而不能把他视为行政裁决是行政行为这一命题的理由。上述第三点理由属于倒果为因。

综上，我们认为把行政裁决看作行政行为并非一种妥当的观点。那么把行政裁决大体上视为一种司法行为是不是合适的呢？

二、行政裁决大体上是司法行为

有学者指出，行政裁决实际上是行政机关进行的司法活动，属于司法性质。无论是行政立法还是行政司法，虽然都是由行政机关来行使权力，但并未改变立法权和司法权的性质，所不同的是这些权力在不同机关进行了转移。[13]

这一学说以行为方式特征作为行政裁决性质认定的主要标准，并认为行政裁决权的本质是一种司法权，而权力的属性决定了行为方式的特征，从而得出行政裁决是一种司法行为，不过这一司法权由行政机关行使罢了。这是一种值得推崇的观点，但同时，这一学说仍然存在如下两个问题，第一，何以行政机关可以行使司法权，如此是否会否改变行政裁决的性质。第二，裁决作出的效力依据是什么？

就第一个问题言，从作为市民法治国原理前提的行政对司法关系不介入原则来看，行政裁决制度是一种例外。[14]这也产生了行政机关可否行使司法权的疑问。在面对诉讼爆炸之情形，那种法院应当将司法权紧紧地握在自己的手中并去裁决社会所有纠纷的观点已经不合时宜了。对于一些与行政管理活动密切相关的民事纠纷，出于专业性与解纷效率性之考量，以行政裁决替代民事诉讼是一种妥当的方案，很好的起到了快速解决纠纷，分担法院工作压力及提高社会运行效率之功能。那么行政主体行使司法权，介入私法关系是否会影响行政裁决的本质属性呢？对此，有学者指出，司法一词有狭义解释与广义解释之分，前者指法院依法进行的审判活动，后者则指国家专设的司法机关和法律授权的行政机关、社会组织依法处理诉讼案件和非讼案件之活动。[15]因此可以把行政裁决理解为是一种广义的司法，其在本质上仍然属于司法行为。

就第二个问题言，行政裁决既然非是行政行为，其效力依据与效力内容自不能依行政行为效力理论解释之。那么行政裁决因何具有效力，也就是说其产生效力的依据是什么。对这一问题的解答，仲裁法学界关于民商事仲裁裁决效力依据的理论可资借鉴。仲裁法学界关于仲裁裁决效力依据的学说有以下4种，分别是契约说、司法权说、混合说与自治说。其中，混合说占据优势地位，其说略谓：仲裁起源于双方当事人之间的契约，仲裁的提起、仲裁员的选定、仲裁庭的组成、仲裁程序的进行、仲裁裁决的执行都依赖于双方当事人之间的协议；但与此同时，仲裁又不能超越有关国家的法律，需要从仲裁协议执行地和仲裁裁决执行地国家获取司法效力。[16]即仲裁必须从法律中获得司法效力，仲裁协议的法律效力、仲裁裁决的可强制执行性取决于法律的规定。[17]此外，有学者进一步指出，在裁决的效力依据中，契约性显然占据主导地位，裁决司法性是以潜在的方式表现出来的，且其司法性的存在是为了更好地保证裁决契约因素的实现。[18]以这一理论审视行政裁决制度，是具有相当解释力的，如民商事仲裁一般，行政裁决在应然层面上也具有契约因素与司法因素，另外，行政裁决还具有一定的行政因素。具体言之，首先在行政裁决的启动方面，以双方当事人的合意为基础。其次，在行政官选定、裁决程序进行、裁决程序规则、裁决法律效力与强制执行性等方面都有赖于国家法律之规定。最后，由行政机关裁决纠纷，能够发挥行政机关权威较高，能够综合性全方位解决争议等优势，体现了其行政因素的特点。也就是说，行政裁决效力之依据来自于以下方面：1.当事人之间的合意。2.法律的规定与授权。3.行政机关的权威。并且，在裁决的效力依据中，司法性占据主导地位。

三、小结

把行政裁决大体上视为一种司法行为的观点是妥当的，但同时也应看到行政裁决具有一定的行政属性与ADR属性。其司法属性体现在：1.行政裁决权是一种具有被动性个别性的判断权。2.行政裁决的程序具有司法化的倾向，如行政裁决程序中适用公开原则、回避原则、中立裁判原则等。其行政属性体现在：1.行政裁决的主体是行政机关，其最终的裁决蕴含行政机关的权威。2.行政裁决的对象是与行政管理活动密切相关的民事纠纷。3.行政裁决适用的程序属于行政程序。