刑法职业禁制令的性质及司法适用研究

程常飞

长春财经学院法学院，吉林 长春 130000

职业禁制令是对行为人的职业自主权进行限制的刑法制度，虽然被《刑法》所确认，但是这个新制度的司法适用、性质等问题依然没有充分解决。在《刑法修正案九》的第一条中，新增了职业禁制令内容，指的是人民法院针对违背职业责任、利用岗位便利进行犯罪并受到刑罚处罚的行为人，按照预防再犯罪需求与犯罪具体状况，禁止该行为人在假释日、执行完刑罚日以后继续从事其行业。因此，研究职业禁制令刑法性质与司法适用具有一定现实意义。

一、当前职业禁制令的概况

增设于《刑法修正案九》的职业禁制令是保安处分举措的一种，对违背职业责任、利用岗位便利而进行犯罪、被判处刑罚、假释日或执行完刑罚日后依然具有作出社会危害性行为可能性的人适用。其中，岗位便利不但包含了职务便利，还包含了无关于职务行为的便利，刑罚包含罚金、有期徒刑与拘役等，假释日指的是送达假释裁定的日期，行为人分为单位与自然人。当行为人被假释或是执行完刑罚以后，人民法院需要按照行为人实际状况，决定职业禁制令执行与否、执行地点、执行期限等，若行为人违反了职业禁制令，那么人民法院应按照具体状况对该行为人进行不同程度的刑事处罚、行政处罚等。客观来讲，由于职业禁制令是新增于刑法的一个制度，因此职业禁制令在防卫社会方面发挥着重要作用，有必要认清其性质与司法适用。相关人员应对当前职业禁制令的概况有一个全面了解，掌握职业禁制令性质，能够从适用对象、适用根据、适用前提等方面明确职业禁制令司法适用，从而使职业禁制令得到更好地运用，充分发挥其职业禁制的效果。

二、职业禁制令刑法性质与司法适用

(一)职业禁制令性质

在《刑法》总则的第3章第1节第三十七条非刑罚处罚后，以单独条文的形式规定了职业禁制令。不过，这并不代表职业禁制令在刑罚范畴中，和其它处罚一样把它规定于刑罚的其中一节，仅能代表职业禁制令和刑罚具有相关性，并不能决定职业禁制令性质。

整体来看，职业禁制令与缓刑禁止令、管制禁止令有所不同，其范围比缓刑禁止令、管制禁止令要窄很多，并且违法的后果存在一定差异。同时，职业禁制令与取保候审时不能进行特定活动这一规定不同，职业禁制令目的是违法犯罪行为的预防，具有社会防卫性质，是实体权利处分，取保候审时不能进行特定活动目的让顺利开展刑事诉讼得到保证。另外，职业禁制令并非行政强制举措与行政处罚，且不属于刑罚范围，是一种保安处分举措。

(二)职业禁制令司法适用

1.适用对象

界定适用对象是适用职业禁制令的重要基础，在界定适用对象时，需要重视三个基本问题，一是利用岗位便利的理解方式，二是违背职业责任的理解方式，三是能否对单位适用职业禁制令。为了明确适用对象，首先，应把握岗位便利内涵，岗位的职业存在违法、合法之分，从事合法的职业时，行为人只要能够履行岗位的规划与义务，那么法律便会保持支持的态度，从事违法的职业时，由于其性质使得该职业完全无法得到法律允许。在职业禁制令中，职业指的是行政法与刑法许可的正当行业，不会对公共利益、国家造成危害，不过这些岗位如果与职业要求、职业责任相违背则会进入到刑法评价范围。由此不难看出，职业禁制令的岗位便利是指广义工作便利，不但包含了职务的便利，而且包含无关于职务行为的便利。

其次，应理解职业责任。所谓职业责任指的是从事特定职业过程中必须遵守的要求、章程与规则[1]。例如，王女士从事食品的销售与生产，那么王女士既需要严格遵守餐饮服务许可、餐饮食品管理监督、食品安全法等行政法规与法律法规，又要遵守当地的地方政府规章，另外，王女士还应遵守质量标准与严格标准，这些即为王女士的职业责任。职业禁制令需要确保该职业在假释后或者执行完刑罚后依然可以实施，但是对于部分职业，一旦行为人存在犯罪历史便无法继续实施，则无需探讨职业禁制令适不适用的问题。例如，律师、人民陪审团、检察官、法官等职业不能由存在犯罪历史的人担任，由于赵某曾犯过罪，因此其无法继续作为裁判罪刑的主体，不存在裁判职业责任，因此职业禁制令没有对赵某适用的必要性。

最后，单位是否适用职业禁制令。通常来讲，单位存在单独意志，可以认可或者支配内部成员的社会危害行为，这使得单位经历完刑罚后依旧可以通过岗位便利作出社会危害性的恶劣行为。由此可以看出，职业禁制令需要适用于单位。与此同时，单位活动一般是通过自身生产、经营进行牟利，公司与法律的规定决定了单位执业范围，因此法律可以限制单位的各种职业活动，这使得职业禁制令适用于单位具有可行性。

2.适用根据

适用根据主要来自预防再犯罪需求与行为人犯罪状况。犯罪状况并非是一个术语，在刑法中具有不确定的内涵。以内容的角度讲，犯罪事实包括行为人所有的人身危险性因素，包括其文化程度、性别、年龄等基本个人信息和犯罪实施的方法、手段、情节、性质，有时也包括其服刑过程表现、犯罪以后态度等内容。判断这些因素需要借助历史性的、静态的因素进行未来行为人行为方式的可能性推测。

预防再犯罪需求对于职业禁制令来讲是一个实质性条件，这是职业禁制令适用行为人的重要根据，指的是行为人在接受改造以后已经改变了人身危险性，处于诱惑少、单纯的监狱环境时作出社会危害性行为的概率较低，职业禁制令对其适用的主要原因是避免行为人脱离监狱、回到社会以后，再处于原有职业环境并受到诱惑、刺激而作出违背职业责任、利用岗位便利等社会危害性行为。

3.适用前提

一般来讲，职业禁制令适用条件与前提是违背职业责任、利用岗位便利的行为人在执行完刑罚或是假释以后，从执行完刑罚或是假释的时间开始实施职业禁制令。由此不难看出，这里的假释日、执行完刑罚日、刑罚范围等含义界定十分必要。从刑罚范围来看，刑法主要有附加刑与主刑两种刑罚。其中，主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制等，附加刑有驱逐出境、没收财产、政治权利剥夺、罚金等。在以上各种刑罚中，死刑与无期徒刑不适用于职业禁制令。虽然管制是主刑，但是不适用于职业禁制令。附加刑是否适用职业禁制令需要与实际情况相结合来决定。由于驱逐出境是永久性排斥外国人进入中国的特殊刑罚，因此可认作此刑罚不适用于职业禁制令。而缓刑过程中的犯人正处在刑罚执行的过程中，没有执行完刑罚，因此不适用于职业禁制令。

通过以上分析可以得出，刑法职业禁制令有罚金、有期徒刑、拘役等刑罚。当对有期徒刑、拘役进行单独判处时，执行完刑罚指的是执行完主刑。当判处中存在罚金刑时，执行完刑罚指的是执行完罚金刑[2]。当对罚金、有期徒刑、拘役进行同时判处时，执行完有期徒刑与拘役的日子就是执行完刑罚日，这是由于主刑刚刚执行完且行为人回归到社会中，具有对社会继续进行危害的可能性，由预防再犯、防卫社会的视角出发，拥有职业禁制令实施的现实条件。

从假释日来看，我国法律规定假释的裁定需要人民法院制作裁决书以后七天内向罪犯、人民检察院、执行机关送达，则职业禁制令起始时间(也就是假释日)是向罪犯送达日还是下达裁定日变成为了需要研究的问题。本文认为，假释日应为送达假释裁定日(也就是行为人出狱日)，而非作出裁定日，其原因在于职业禁制令主要目的是管控风险，预防犯罪人再次进入社会后受多种因素所影响增加人身危险性并实施危害性的恶劣行为。

三、结语

总而言之，研究职业禁制令刑法性质与司法适用具有重要的意义。相关人员应对当前职业禁制令的概况有一个全面了解，掌握职业禁制令性质，能够从适用对象、适用根据、适用前提等方面明确职业禁制令司法适用，从而使职业禁制令得到更好地运用，充分发挥其职业禁制的效果。