法官阐明的制度尴尬与律师强制代理的导入

建立在当事人之间平等对抗基础上的当事人主义民事诉讼模式，其前提是当事人具有平等的诉讼能力，但是，现实中的当事人在诉讼能力上的不对等容易造成诉讼上的实质不平等，而且当事人主义诉讼模式还容易诱发当事人滥用诉讼程序，造成诉讼泛滥、诉讼迟延和诉讼成本高昂等问题。为了克服当事人主义诉讼模式下当事人之间诉讼能力实质上的不对等和当事人容易滥用诉讼程序的内生缺陷，实行当事人主义诉讼模式的民事诉讼制度中普遍将法官阐明和律师强制代理作为当事人主义模式的两种修正机制。在我国民事诉讼模式由职权主义向当事人主导型模式转型的背景下，单纯依赖法官阐明职能的强化并非解决当事人主义诉讼模式内生缺陷的最佳选择，而且法官阐明自身的职权主义因素容易引发民事诉讼模式向职权探明主义逆流。因此，有必要围绕当事人主义模式下法官阐明职能作为单一修正机制的困境，探讨律师强制代理通过对法官阐明义务的减轻来体现律师强制代理与法官阐明在当事人主义模式缺陷修正中的互补功能。

一、作为当事人主义民事诉讼模式修正机制的法官阐明

在实行当事人主义民事诉讼模式的各个国家和地区中，基本都在民事诉讼中规定了法官阐明制度，作为当事人主义诉讼模式的一种修正机制以补充当事人诉讼能力上的不足。法官阐明与生俱来的职权主义烙印又深刻影响其嵌入当事人主义民事诉讼模式中的属性定位、内涵外延以及职能界限问题。

（一）法官阐明在各个国家和地区民事诉讼中确立的历史沿革

法官阐明①义务在德国法上有着民事诉讼法的大宪章之称。②德国于1877年制定 《民事诉讼法》时，最早规定了法官在民事诉讼中的阐明义务。受法国自由主义思想的影响，德国《民事诉讼法》在制定时追求民事诉讼中实行彻底的辩论主义，但是，作为成文法国家，德国立法之时民众实行诉讼的行为能力与彻底的辩论主义所要求的当事人达到的诉讼行为能力相差甚远。鉴于这一立法现实，德国在民事诉讼实行辩论主义原则的基础上规定了两种机制来补强当事人的诉讼行为能力，以满足彻底的辩论主义对当事人诉讼能力的要求：一项是1877年《民事诉讼法》第78条规定的律师强制代理制度；另一项就是该法第130条规定的法官阐明义务。通过律师代理和法官阐明共同弥补当事人诉讼行为能力上的不足，实现民事诉讼中的辩论主义。此后德国《民事诉讼法》虽然经历大大小小上百次修改，但民事诉讼中律师强制代理制度和法官阐明义务一直得以保留，尤其是在法官阐明义务方面，其范围有不断扩大的趋势。

十九世纪的法国自由主义思想盛行，连德国在1877年制定《民事诉讼法》时都深受法国自由主义思想的影响，法国本土更不必说。法国于1806年制定《民事诉讼法》时，当事人主义思想盛行，奉行当事人在民事诉讼中处于绝对的主导地位，不但对诉讼的提起有决定权，对诉讼的范围，甚至是诉讼的进行和终结都有决定权，法官在民事诉讼中只是消极中立的裁判者。绝对当事人主义所导致的诉讼泛滥、诉讼迟延和诉讼成本较高等问题很快暴露出来，但是崇尚自由的法兰西人直到1936年才通过法令的形式创设了法官对于民事诉讼的诉讼指挥权，直到1976年《民事诉讼法》修订时才增加了法官阐明义务的规定。日本于1890年制定《民事诉讼法》和我国台湾地区现行“民事诉讼法”于1930年制定时，都是以德国《民事诉讼法》为蓝本，很多条文甚至都是从德国《民事诉讼法》直接翻译过来，日本和我国台湾地区虽然立法之初没有引入德国的律师强制代理制度，但是都在民事诉讼中规定了法官阐明制度。

英美法系中英国和美国在民事诉讼程序中实行典型的对抗制诉讼模式，强调双方当事人对抗、法官居中裁判，严格意义上讲，以英国和美国为代表的英美国家民事诉讼中并没有明确规定法官的阐明义务。但是，当事人诉讼主义所导致的诉讼泛滥、诉讼迟延和诉讼成本较高的通病在英美国家同样存在，英美国家也逐步开始借鉴大陆法系国家中法官诉讼指挥权和阐明义务的规定，赋予了法官推动诉讼、发现真实、管理程序事项的诉讼权能，这些权能中有的与阐明权极为相似，有的则被认为包含着阐明权的因素。［1］（P44）

（二）法官阐明的属性：职权抑或义务

“阐明”对于法官到底是一项职权还是义务，从德国1877年《民事诉讼法》立法规定这一内容时就存在争论。1877年德国《民事诉讼法草案》第126条第1项的规定：“审判长可以向当事人发问，阐明不明确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述。”以及第2项规定：“审判长可以依职权要求当事人对应当斟酌并尚存疑点的事项加以注意。”可见，根据《民事诉讼法草案》，阐明对于法官来说应当属于职权。［2］（P135-136）但是，立法机关最终通过的《民事诉讼法》，将第126条调整为第130条，并将第126条第1项、第2项内容中的“可以”改成“应当”。按照“应当”来理解的话，德国1877年《民事诉讼法》中规定的阐明应当是作为法官的一项义务。在1898年德国修订《民事诉讼法》时，又将第130条第1项、第2项规定的法官的阐明内容调整到了第139条的第1项、第2项，成为现行德国民事诉讼制度中法官阐明的核心规定。随着德国以加强法官诉讼指挥权为目标的《民事诉讼法》的修改和1895年奥地利《民事诉讼法》制定时增加的法官依职权调查取证的规定，阐明在德国民事诉讼语境下被解释为既是职权又是义务。经历了1976年以后民事司法改革中对于法官职权和当事人义务的强化，到2001年《民事诉讼法》修订时，德国《民事诉讼法》第139条规定的法官阐明的内容得到了进一步的扩充。

到目前为止，在法官阐明的属性问题上，民事诉讼法中规定法官阐明的各个国家和地区，基本上都认可法官阐明所具有的职权和义务的双重属性。但是，具有双重性格属性的法官阐明在同一条规定中容易产生适用上的模糊不清，而具体属于职权还是义务又将对司法实务操作产生重大的影响。如果是作为一项职权，法官有阐明或者不阐明的自由裁量权；作为一项义务，法官怠于行使阐明权可能成为当事人上诉的理由。这就使得各国在认可法官阐明具有职权与义务双重属性的基础上，根据本国实际情况在具体法律规定上或者法律适用中又有所倾向。

德国自1877年《民事诉讼法》制定之时将法官阐明规定为一项义务以来，之后历次修订一直延续阐明作为法官的一项义务的立法立场。法国虽然在1936年和1976年两次修订增加关于法官阐明的规定，但立法表述上含糊不清，而司法实践中更加倾向于将法官阐明作为一项职权，但是，在自由主义思潮仍然统治法国法官司法和法律阶层的背景下，加强法官阐明的规定并没达到改革的预期目标，审判中法官仍扮演消极角色，几乎不使用法律赋予的职权。［3］（P218-219）日本《民事诉讼法》自1890年制定以来，在立法表述上同样含糊不清，法官阐明到底是属于法官职权还是法官义务，一直没有明确的规定，只是在司法实务中通过最高裁判所的判决加以体现。立法之初，因借鉴德国法而倾向于将法官阐明作为法官的一项义务，1926年修订后的民诉法又倾向于将法官阐明作为一项法官的权限，二战以后受英美国家对抗制诉讼模式的影响，在强调法官消极作用削弱法官阐明义务色彩的情况下进一步强化了法官阐明的职权色彩，但是，受当事人和律师素养的制约，日本于20世纪50年代末期又转而强调法官阐明作为一项义务。［4］（P179）我国台湾地区现行“民事诉讼法”于1930年制定之初，将法官阐明作为一项义务，后在“民事诉讼法”的历次修订中，一直倾向于将阐明作为法官的一项义务。可见，对于法官阐明所持的立场上，德国和我国台湾地区倾向于将阐明作为法官的一项义务来规定，而日本和法国倾向于将阐明作为法官的一项职权来规定。

（三）法官阐明的内涵与外延

法官阐明，其实质是当事人在诉讼中的诉讼请求、陈述、证据提供等方面有不明确、不充分或不适当的地方，法官通过发问或者晓谕的形式，将当事人的诉讼请求、陈述以及证据予以明确化、充分化和适当化的职权或义务。

对于法官阐明的展开，应当包括以下内容：一是当事人声明事项不明确的阐明。为了使不明确的事项明确化所进行的阐明，包括由于当事人提出的诉讼请求不明确，以及应当提出的诉讼请求没有提出的情形，通过法官的阐明，使当事人诉讼请求明确化。二是对于不当事项排除的阐明。当事人往往提出毫无意义或者没有胜诉希望的诉讼请求，以及基于不真实事实提出的诉讼请求或者陈述，法官可以通过阐明，建议当事人放弃诉讼请求或者直接排除不当的陈述或请求。三是诉讼资料不充分时补充的阐明。如果法官认为当事人的主张或者支持当事人主张的诉讼资料无法形成心证的时候，法官可以通过阐明告知当事人，让当事人通过补充主张或者证据的形式，来完成法官的心证。四是对于诉讼请求变更的阐明。鉴于当事人对于法律认知上的偏差，可能自己的主张和提供证据对于提起的诉讼请求并不恰当，或者就一项请求可以选择不同诉讼请求时，法官可以通过阐明让当事人提出一个最有利于维护其权利的诉讼请求。五是提出新的诉讼资料的阐明。即法官通过阐明使当事人替换或者提出新的诉讼主张、新的陈述或者新的证据的情形。

我国台湾地区学者认为，不明确之阐明、除去不当之阐明，不超出当事人已为之诉讼行为范围，补充之阐明则已部分超出当事人所为诉讼行为，新诉讼资料之阐明则完全超出当事人已为之诉讼行为。［5］（P247）在法官阐明所涉及的内容方面，对于当事人声明事项不明确、不当事项排除的阐明，各个国家和地区的立法和司法实践中都持肯定的态度，无多大争议；而对于当事人处分权和辩论权层面有重大影响的阐明，如诉讼资料补充、诉讼请求变更以及提出新的诉讼资料的阐明，各个国家和地区则持不同的态度。如对于诉讼请求变更的阐明，我国台湾地区法律明确规定法官具有该项阐明义务，德国法上虽没有明确规定，但司法实践中原则上承认法官具有该项阐明义务，在此问题上，德国、日本以及我国台湾地区学界一直存在争论。［4］（P183）

（四）法官阐明的职能界限之争

对于补充诉讼材料、变更诉讼请求和提出新的诉讼资料等对当事人处分权和辩论权产生重大影响的法官阐明是否属于阐明范围的争论，虽然表面上是法官阐明内容和范围的争论，其实质却反映了法官阐明不断扩大趋势下引发的一个更深层次的问题，即法官阐明的界限问题。作为对抗或者是补充极端当事人主义或辩论主义原则下民事诉讼中产生的诉讼泛滥、诉讼迟延和诉讼成本较高等一系列问题的法官阐明职能，无论是最早规定该职能的德国，还是后来借鉴德国作出相应规定的日本、我国台湾地区和法国，以及随着两大法系不断融合和借鉴中英美法系国家对于法官阐明职能的尝试性引进，法官阐明在世界范围内的一大趋势就是在民事诉讼中规定法官阐明的国家越来越多，法官阐明的内容越来越丰富。那么，面对以辩论主义和处分权主义为核心的民事诉讼框架下不断增加法官阐明的趋势，就产生了法官阐明是否有一定的界限或者范围的问题，如果有，又当如何界定这一界限或者范围？

对于法官阐明界限的争论，最早在民事诉讼中规定法官阐明的德国就一直存在，尤其是在2001年德国《民事诉讼法》修订进一步扩大法官阐明范围之后，这一争论更加激烈。持法官阐明有界限的观点认为，如果法官阐明没有界限，法官中立性的要求将被架空，法官阐明将被任意解释和不当扩张，法官中立性要求作为宪法原则，有独立的价值，法官阐明应当在法官中立性原则的界限之内，同时，当事人提出原则也为法官阐明的界限；持法官阐明无界限的观点认为，法官中立性要求并不能减少或者免除法官应尽的阐明，法官阐明有界限属于对法律规定的法官阐明的限制性解释，当事人提出原则和法官中立原则对于解释法官阐明不具有任何重要性。［6］（P448-450）

对于无界限说，如果法官阐明的行使没有一定的限度，不遵循法官中立原则和辩论原则，那么一方面很有可能导致诉讼架构中双方当事人力量对比的失衡，形成对于一方当事人的不公平；另一方面，还有可能造成对双方当事人权利的侵犯。极端情况下，如果法官阐明不遵循法官中立原则和辩论原则的话，则会使得诉讼模式由辩论主义这一基本模式向协同主义或者法官职权探明主义这一极端模式的转化。

如果民事诉讼中禁止法官阐明，则为严格意义上的辩论主义；如果民事诉讼中法官阐明的行使没有界限的约束，极端的情形又演变为法官职权探明主义。法官阐明作为民事诉讼中当事人与法官之间权利义务分配的结果，是辩论主义与法官职权探明主义折中的产物。法官中立原则作为司法裁判正当性和公平性的前提和基础，是法官进行阐明时应当严守的准则；当事人辩论主义又是民事诉讼架构的基础，法官在进行阐明时同样应当遵守，尤其是当事人提出原则。因此，法官中立原则和当事人辩论主义为法官阐明的两大约束原则和界限，法官应当恪守中立原则，尊重当事人的处分权和提出权，在不违反法官中立原则和当事人辩论主义的基础上，履行阐明职能。

二、“双刃剑”：法官阐明的制度尴尬

作为具有职权和义务双重属性的法官阐明，在当事人主义民事诉讼模式中属于一种尴尬的存在。法官阐明在当事人主义民事诉讼中发挥了法官探明主义民事诉讼模式的优势，同时法官探明主义诉讼模式的弊端也影响着当事人主义民事诉讼模式。

（一）法官阐明所追求和实现的价值功能

对于法官阐明的功能，主流观点认为民事诉讼法规定法院有阐明权或阐明义务，就是为了补偿处分权主义及辩论主义的缺点。［7］（P170）德国作为法官阐明的发源地，其2001年《民事诉讼法》修改后对于法官阐明义务的规定可以说是关于法官阐明义务最全面的规定，同时也代表了法官阐明义务的发展趋势。德国法上最初规定法官阐明义务的初衷在于弥补民事诉讼中实行彻底的辩论主义下当事人能力的不足，随着奉行当事人主义的其他国家和地区民事诉讼中暴露出来的诉讼泛滥、诉讼迟延和诉讼成本高昂等问题，各个国家和地区都把法官阐明作为解决以辩论主义和处分主义为核心的当事人主义诉讼模式伴生问题的钥匙，通过确立或者扩充法官阐明的范围来解决当事人主义诉讼模式所暴露出来的问题。

围绕法官阐明义务所要解决的问题，可以将法官阐明的价值功能概括为以下几个方面：

一是补强当事人诉讼能力的不足。奉行辩论主义与处分权主义的当事人主义诉讼模式，强调当事人在诉讼中的主导作用，这样就产生了当事人的诉讼能力与民事诉讼程序相要求的诉讼能力不相适应，以及当事人之间诉讼能力不平等的问题。通过法官的阐明，能够有效补强当事人在诉讼能力上的不足，平衡双方当事人之间的诉讼能力。

二是促进诉讼。法官通过阐明，能够使当事人的诉讼请求更加准确和具体，使主张和证据在内的诉讼资料更加充实，通过对于案件的掌控，在防止当事人突然袭击的同时，提升了诉讼效率。

三是抑制滥诉。对于当事人提出的无意义或者没有胜诉希望的诉讼以及虚假诉讼、恶意诉讼，法官通过阐明，建议或者引导当事人撤诉，或者通过裁定驳回当事人起诉。即通过不当事项的排除，来过滤掉不当诉争，在保障当事人诉讼权利的同时，抑制当事人诉讼权利的滥用。

四是降低诉讼成本。民事诉讼中的诉讼成本大体可以分为诉讼费用、时间成本和律师费用三部分。诉讼费用一般情况下取决于诉争标的的大小，法官通过阐明，使诉讼请求所指向的诉争标的更加准确，保证了诉讼费用的合理性。而且，法官通过对于案件进度的掌控，有效地解决了诉讼迟延问题，在提升诉讼效率的同时，也节约了双方当事人的时间成本。律师费用作为诉讼成本的另一大项目，法官阐明权的行使，能够很大程度上减少当事人对于律师的依赖，尤其是相对简单的案件不再需要律师的代理，从而为当事人节省了委托律师的费用。

五是防止裁判突袭提升司法公信力。亦即法官阐明对于突袭性裁判的防止功能。优化的诉讼请求、充实的诉讼资料的提出、较低的诉讼成本的投入，以及法官在诉讼资料、法律事实和运用法律作出裁判过程中心证的阐明，能够防止突袭性裁判，使当事人对法官作出的判决更加信服。

（二）法官阐明伴生的消极影响

法官阐明作为当事人主义民事诉讼模式的一种修正机制，其所蕴含的职权与义务的双重属性导致了立法规范技术层面和司法实务操作层面的难题，不断扩充的阐明内容在增加法官负担的同时，也挤压了律师的生存空间。

第一，双重属性与定位导致的立法规定表述上的模糊与司法实践操作上的困难。法官阐明对于法官来说，既是职权又是义务，这一对立的双重价值判断决定了无论是立法规定表述上，还是审判实践操作中，法官阐明对于立法者和法官都是一个难以拿捏得准的问题。在法律规定上，对于一项具体阐明内容的表述无论是用“可以”还是“应当”，或者是“命令”，都无法准确表达该阐明内容到底是作为法官的职权还是作为法官的义务，常常是职权之中包含义务，义务之中又包含职权。一般来讲立法表述上的不完备可以通过法律解释来完备，但是法官阐明天生的两面性使得法律解释无论是将具体阐明事项界定为职权还是义务，都存在理论上的不完善，难以自圆其说甚至自相矛盾，只能定性为既是职权又是义务这一实质上是对立的结论。立法上的尴尬与矛盾体现为法律表述上的模糊性，导致审判实践当中法官更加难以把握，同时，学理上一直将阐明作为法官诉讼指挥权的一部分［2］（P137），阐明的主动权主要由法官掌握，这样阐明也就成为法官自由裁量的对象。

对于具体适用法律承办案件的法官来说，如何适当地进行阐明，在度的把握上具有难度。阐明的怠于行使或者过度行使，都是对当事人权利的侵犯，都可能影响公正裁判，即“过与不及均非所宜”［5］（P228）。如果法官怠于行使阐明或者行使阐明不到位，就难以真正发挥法官阐明对于当事人主义模式弊端的补充和矫正作用，其实质上是一种法官不作为对于诉讼法上规定的当事人权利的侵害。如果法官过度进行阐明，就可能打破民事诉讼两造当事人对抗结构的平衡，而且过度的阐明，不仅可能会对一方当事人不公平，而且可能会对双方当事人都不公平，造成双方当事人都不满意的情形，甚至极端的阐明过度，就是民事诉讼中职权探明主义的复活。过度阐明既是对法官客观中立原则的背离，又是对当事人诉讼权利的侵害。

第二，法官阐明扩充带来法官负担的加重。法官阐明作为极端当事人主义的补充，试图通过法官作用的发挥来克服当事人主义诉讼暴露出来的各种弊端，而且，法官适度阐明权的行使有利于法官掌握案情、尽快形成争点、推动诉讼进行，此时并不会加重法官的工作量。阐明作为民事诉讼中法官和当事人权利义务之间的再分配，强化了法官对于诉讼进程的控制，也降低了当事人之间进行对抗的积极性，当事人倾向于更加依赖法官的引导和指挥。随着阐明范围和内容在各个国家和地区民事诉讼中的不断扩充，大量原本应当由当事人或者其代理律师承担的义务通过法律的形式转化为法官的阐明，使法官既是诉讼活动的裁判者和指挥者，又是部分诉讼行为的实施者，从而增加了法官的工作量。

第三，法官阐明对律师业务的影响。法官阐明的内容在严格的当事人主义诉讼模式下都是需要由当事人自己来进行的，当事人自身无法进行诉讼行为的，可以委托律师作为诉讼代理人帮助当事人进行诉讼。但是，法官阐明与律师代理最大的不同就是法官阐明除按诉讼标的收取诉讼费用之外不再收取任何费用，是一种近乎免费的法律服务。这样就使得当事人从经济利益的考量上降低了寻求律师帮助的激励。民事诉讼法中规定法官阐明义务的行使，属于通过司法手段来挤压律师业务的空间；法律规定中对于法官阐明义务不收取费用，又属于通过经济手段来挤压律师业务的空间，这两大手段合力于法官阐明的强化当中，导致的结果是降低了当事人对于律师的依赖度，造成律师业务的萎缩。

三、律师强制代理与法官阐明的减轻

律师强制代理与法官阐明是当事人主义民事诉讼模式的两种修正机制。作为具有互补功能的两大民事诉讼基本机制，律师参与到民事诉讼中来，在减轻法官阐明负担的同时正向强化法官阐明功能，并且能够有效降低法官阐明对当事人主义诉讼模式所带来的消极影响。

（一）律师参与对于法官阐明积极功能的强化

律师与法官具有相同的职业使命和相同层次的法律素养，民事诉讼中律师的参与是对法官职业使命的强化和阐明职能的减轻，作为代理人的律师也更能够获得当事人的信赖和提升司法公信力。

第一，相同的职业使命下律师对于法官职业使命的强化。对于现代法治国家中律师应当肩负怎样的使命，我国台湾地区学者邱联恭认为应当从三个层次来解读：第一层为律师作为当事人的委托代理人，最大限度地维护当事人的合法权益；第二层为律师含有制衡法官公权力行使的使命；第三层为律师应当肩负保障人权、实现社会公平正义的终极使命。［8］（P178-179）因此，律师作为“在野法曹”，法律职业共同体的一员，在促进诉讼、维护当事人合法权益和实现公平正义方面具有同法官相同的职业使命。律师参与到民事诉讼中来，能够增进诉讼促进、保障人权和实现社会公平正义这一法律职业共同体职业使命的实现。而具有共同的职业使命，也是律师应当参与到民事诉讼当中来减轻法官阐明义务的基本前提。

第二，相同层次法律素养下律师对于法官阐明功能的强化。律师和法官都经历过相同的法律职业培训和考试，具有相同层次的法律知识水平、法律思维能力、辩论能力和司法实务经验。日本学者将法官与律师之间的关系定位为首先是法律专家之间的同行关系，认为两者能够使用法律专业术语进行对话，并且在提供信息和对法律的理解方面进行相互合作。［9］（P81-82）德国法上最初规定法官阐明义务时，原因之一就在于当事人的法律素养难以达到彻底的辩论主义诉讼模式的要求，因此，于民事诉讼法上同时设立了法官阐明义务和律师强制代理制度，通过法官和律师的辅助作用来补充当事人诉讼行为能力上的欠缺。而且德国引入律师强制代理制度所列的立法理由（包括诉讼预防机能、充分诉讼资料的准备、辩论能力以及诉讼促进等方面的优越性）［8］（P186-187）与法官阐明义务所要追求的目标基本吻合。因此，民事诉讼中律师的加入，能够在减轻法官阐明的同时，强化法官阐明的功能。

第三，当事人信赖的强化与司法公信力的提升。与法官需要在诉讼中保持客观中立的立场不同，律师作为当事人的委托代理人，应当尽最大努力维护当事人的合法权益，在诉讼利益的追求上与当事人是一致的。尤其是在当事人自行委托律师的情况下，作为诉讼一方的委托代理人，能够取得当事人的信赖。通过律师的释法说理，特别是在当事人败诉的情况下，律师通过对法官心证形成过程的说明，能够增加当事人对于裁判结果的认可度，提升司法公信力。

（二）律师参与对于法官阐明消极作用的化解

律师参与到民事诉讼中来，既能够有效减轻法官阐明，还能够通过律师业务的扩张来助益于律师职业的发展，同时也符合当事人主义民事诉讼模式的基本要求。

第一，律师参与对于法官阐明的减轻。律师对于法官阐明义务的减轻应当从两个方面去理解：一是对于法官工作量的减轻；另一个就是对于法官因阐明而引发的“侵权”风险的降低。法官阐明义务在严格的当事人主义模式下是由作为当事人委托代理人的律师来完成的。律师作为一方代理人参与到民事诉讼中来，能够分担法官的阐明工作，减少法官的工作量。同时，通过律师对法官阐明的分担，法官阐明范围不断扩大就失去了动因，能够有效阻止法官阐明不断扩大的趋势，防止民事诉讼模式向职权探明主义的发展。法官阐明的程度把握问题无论对于立法者还是司法实务的法官来说，都是最为棘手的问题。无论是行使不到位或者过度行使，都是对法官中立原则和当事人处分原则和辩论原则的违背。律师作为当事人一方的诉讼代理人，不存在角色冲突和客观中立原则的约束问题，因而就不存在法官阐明时度的把握问题。律师对于法官阐明的代替，能够有效降低法官因阐明程度的把握而产生的各种不确定“侵权”行为的发生。

第二，律师参与有助于律师业务的扩展。律师作为“在野法曹”，是法律职业共同体在社会分工中的产物。与法官所不同的是，定位为自由职业者的律师，并非由国家财政来负担，而是以通过向社会提供法律服务收取佣金的方式来满足自身生存和发展需要的。因此，作为自由职业者的律师群体面临最基本的生存压力。严格的职权探明主义民事诉讼模式排斥甚至不需要律师代理，只有在实行辩论主义和处分权主义的当事人主义诉讼模式中，才需要律师来补强当事人诉讼能力上的不足。在当事人主义民事诉讼模式中对于法官阐明的强化会降低当事人对于律师的依赖，减少当事人律师法律服务的需求。强制律师参与到民事诉讼中，代理当事人进行诉讼行为，在减轻法官阐明义务的同时，也能够防止因法官阐明的扩张而对于律师业务及整个律师职业的挤压。同时，民事诉讼中部分阶段和诉讼程序中律师强制代理制度的引进，使得律师代理成为必须，能够增加律师的需求，有效扩展律师的业务。

第三，律师参与更加符合当事人主义民事诉讼基本模式的要求。民事诉讼中奉行职权探明主义还是当事人主义，并不存在孰优孰劣的问题，关键是在现实条件约束下哪一种模式更有利于在诉讼中实现当事人的公平正义。职权探明主义需要大量的司法资源的投入，起码在当下的司法资源约束下民事诉讼中实行职权探明主义不具有现实可能性。我国于20世纪80年代末期开始的民事诉讼模式改革，直接动因就缘于职权主义诉讼模式下，面对经济社会转型过程中突然增加的大量民事案件，法院不堪重负，因此倡导由职权主义向当事人主义诉讼模式的转型改革。而法官阐明正是借鉴职权探明主义的优势来矫正当事人主义不足的一种机制，这一机制不断强化，又引发了容易打破诉讼结构平衡的问题。律师在民事诉讼中对于一方当事人的辅助功能决定其不存在角色冲突问题，作为现代诉讼的重要参与者，律师参与民事诉讼符合现代民事诉讼的基本要求。

（三）律师参与民事诉讼伴生的新问题及其解决

在这个世界上似乎没有任何诉讼制度可以免除蕴含某种内在矛盾的宿命［10］（P17），任何一项制度都是一把“双刃剑”，在实现其价值功能的同时，都可能产生一定的消极影响。律师参与作为法官阐明义务的重要替代机制，同样可能引发新的问题：一是律师参与受一国律师制度发展情况的影响；二是律师参与到诉讼中来可能引发律师的道德风险问题；三是法官阐明的范围与程度因律师的是否参与而有所不同。

律师的参与受到一国律师人数、律师职业伦理养成、律师费用承担机制以及法律援助制度等因素的制约，这些问题的解决，有待于国家成熟的律师制度和完善的法律援助制度的建立。而律师参与到民事诉讼中为了获取高额律师费用而导致拖延诉讼等一系列道德风险问题，则有待于通过民事诉讼机制和律师费用制度的改革，来消除律师参与到民事诉讼中可能引发道德风险的诱因。重新审视作为自由职业者的律师在诉讼中的重要作用，合理配置当事人、法官与律师在民事诉讼法中的权利义务，将成为解决律师参与和法官阐明之间矛盾关系，以及民事诉讼制度改革的一个方向。

四、结 语

诚如有论者所言，世界上并不存在绝对的当事人主义诉讼模式或者纯粹的职权探明主义，在任何国家的民事诉讼中，两种模式都以不同的样态交错存在。［11］（P435）法官阐明范围的大小很大程度上是一个国家民事诉讼模式选择的结果，是在公正与效率价值目标的平衡下，法官与当事人之间权利义务分配的结果。对于法官阐明义务的强调，既是对法官客观中立的角色定位和当事人主义诉讼模式的挑战，同时也增加了法官的工作量和当事人对于法官的依赖程度，甚至会引发民事诉讼模式向职权探明主义方向发展的趋势，尤其在司法操作的实际把控上，更是频现制度上的困境与尴尬。作为“在野法曹”的律师，与法官具有相同层次的法律素养和作为法律职业共同体共同的价值追求和社会义务，因此，使律师参与到民事诉讼中来，作为当事人的诉讼代理人，既补强了当事人在处分权原则和辩论主义原则下的不足，又不存在法官阐明义务中法官角色定位的紧张关系，还能够减轻法官的阐明义务，同时也是民事诉讼架构中当事人平等对抗、法官居中裁判基本模式的要求所在。而这也正是探讨民事诉讼中部分程序或者阶段引入律师强制代理制度的基本出发点。

注释：

①“阐明”作为民事诉讼法上的一个概念，源自德文“Aufkarung”，日本学者将其翻译为“释明”，而我国台湾地区则将其译为“阐明”，在我国大陆民事诉讼学界，“阐明”与“释明”通用，未形成统一的意见。本文所探讨的法官“阐明”，亦为德文“Aufkarung”之意，对于该词到底该译为“阐明”还是“释明”，不作探讨，为行文方便，统称为“阐明”。

②此为德国法学者Baumbach最早主张。参见黄国昌：《比较民事诉讼法下的当事人图像》（《民事诉讼理论之新开展》，台北：元照出版公司2005年版，第19页）。