浅析故意伤害罪中的未遂形态

刘海燕

关键词故意伤害罪 结果犯 犯罪构成

故意伤害罪在客观方面表现为实施非法造成他人身体损害的行为，包括造成他人身体完整性受损和身体器官正常功能受损。根据以上理论一些学者认为，既然故意伤害罪规定以某一危害结果（人体组织的完整性或人体器官的正常机能被破坏）的发生为要件，就应属结果犯。发生危害结果是结果犯的成立要件，如果危害结果没有发生就不构成犯罪。因此故意伤害罪不存在未遂形态。对于故意伤害罪属于结果犯的观点笔者不持异议，但笔者认为首先应该明确指出，结果犯研究的是犯罪既遂的标准问题，不能因为某一个特定罪属于结果犯就否定该罪有未遂、预备等犯罪形态。其次对于故意伤害罪中是否存在犯罪未遂形态不能一概而论，应该针对不同的情况具体分析，分别对待。

一、结果犯研究的是犯罪既遂的标准问题，该标准与某一个具体的犯罪有无未遂形态没有必然的因果关系

笔者认为，分析某一个具体的故意犯罪是否属于既遂，应当以刑法分则规定的“基本的犯罪构成”为标准，如果主观、客观要素符合前述标准，那么该行为应当成立该罪既遂。而行为或其结果如果符合总则关于“犯罪未遂”要件，即便和分则规定的“基本的犯罪构成”不尽相符，该行为仍然成立“未遂”、“预备”等未完成形态犯罪。很多刑法学著作的分则部分，在讨论故意伤害罪的“基本犯罪构成”时总习惯就客观方面做这样的表述：损害他人身体的行为必须已造成了他人人身一定程度的损害，才能构成本罪。这是因为刑法分则部分研究的都是犯罪既遂的形态，所以才做这样简单的表述。其实，更加准确的表述应该是：损害他人身体的行为必须以造成了他人人身一定程度的损害，才能构成本罪的既遂。

例如，于某和陈某长期积怨，于某便找到李某，请求李某帮自己出气，并且明确向李某表示，要“卸掉”陈某的一条胳膊，先给李某五千元的辛苦费，事成之后再给一万元。李某同意后便找到赵某，由赵某驾驶二轮摩托车驮带李某，尾随陈某到僻静处，李用事先准备好的菜刀向陈的右臂连砍数刀后逃离现场。如果陈某真的右臂被砍掉，那么于某，李某和赵某的行为当然可以认定为故意伤害罪（既遂）。如果陈某当时因为躲闪及时或其他的客观原因没有被砍伤或者只被砍成了轻微伤的程度，那么，根据故意伤害罪是结果犯并没有未遂形态的观点，于某等人的行为就不构成故意伤害罪。很显然，这样的结论是站不住脚的，这样的行为不予以打击显然是放纵了犯罪。于某，李某和赵某具有对陈某进行重伤的共同的主观故意，并已经着手实施了伤害的行为，所采用的手段也足以重伤陈某，情节严重，社会危害性较大，该行为应该“成立犯罪”，构成故意伤害罪（未遂）。

对于结果犯的未遂状态能否成立的问题，我们应该以该行为的情节恶劣程度和社会危害性的大小为首要衡量的标准，确定这种行为有无以罪论处和打击的必要，也就是要考虑该行为是否符合我国刑法总则关于“犯罪成立”的要求。例如，盗窃罪属于结果犯中数额犯，要求盗窃行为要达到一定的数额才构成犯罪。这类的结果犯和其他的结果犯一样，在一般情况下，对于未遂形态的行为不以罪论处。但是，2013年4月2日，两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中第十二条明确规定，盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的;（二）以珍贵文物为盗窃目标的;（三）其他情节严重的情形。很显然，这是考虑到以上行为的社会危害性较大，具有严厉打击的必要，所以，对于这类结果犯中的未遂行为明确要求定罪处罚。

二、如何准确认定故意伤害罪中未遂的形态

在我国的刑法中，虽然没有规定直接故意和间接故意的概念，这两种形式只是在刑法理论上的划分。但区分这两种不同形式的故意，能够帮助我们正确定罪，也有助于正确量刑。那么，我们在探讨本文中故意伤害罪中的未遂形态这个问题时，不妨也借助这种理论上的分类来进行。

（一）直接故意的故意伤害案件（重伤）中存在犯罪未遂形态

直接故意的故意伤害案件（重伤）中，即使行为人的行为处于未遂形态，但如果情节恶劣，社会危害性较大，也会“成立犯罪”，构成犯罪的未遂状态。不过，在办理这类案件中，应该注意以下几个问题：

1.行为人欲重伤他人的目的必须有充分的证据证明。判断行为人主观故意内容、不能单凭口供，或仅根据某事实就下结论，而应在调查研究基础上，全面分析案情。根据发案原因、行为发展过程、使用的工具、行凶手段、打击部位、打击强度、行凶情节、作案时间、地点、环境、行为人与被害人平时关系、行为人的一贯表现等，进行综合分析判断。

2.严格把握“可能性”的直接故意与间接故意之间的界限。“可能性”的直接故意是指行为人明知自己的行为可能发生某种危害结果，并且希望这种结果发生的心理态度。例如，甲欲用弹弓射瞎乙的眼睛，但因为距离较远，技术不佳，至于能否准确地把乙的眼睛射瞎没有把握，可还是进行了射击。这种情况下，甲的主观故意是“可能性”的直接故意，即使由于客观原因，没有达到把乙的眼睛射瞎的目的（乙也没有受到任何伤害），但甲的行为还是构成故意伤害罪（未遂）。间接故意即行为人明知自己的行为可能会发生某种危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。例如，甲乙二人在某学校门口用弹弓打鸟，甲发现一只小鸟落在了学校门口的台阶上，便马上瞄准。乙提醒说：别打，有学生出来了。甲说：打死活该，谁让他这个时候出来的。甲仍然射鸟。这时甲用弹弓射鸟不是犯罪行为，但是如果因此伤到了学生并达到轻伤或重伤的标准，那么甲的行为就构成间接故意的故意伤害罪;如果甲没有伤到学生，因为他的主观故意不属于直接故意，所以也不能认定为故意伤害罪（未遂）。

（二）间接故意的故意伤害案件（重伤）中不存在犯罪未遂形态

一般而言，实施伤害行为前，行为人不一定能够明确的认识到其行为可能給被害人造成伤害的程度。但是不管造成了哪种程度的结果，都应该在其行为人的主观犯意之内，一般情况下，可以根据被害人实际受伤结果来确定是故意轻伤还是故意重伤。所以，在这种情况下是不存在故意伤害罪未遂形态的。例如，于某和李某在聊天时发生争执，于某顺手将手中吃了一半的糖葫芦投向李，结果，糖葫芦正好扎进李的眼睛，导致李的右眼眼球摘除，失明。此案中，于某将糖葫芦投向李的时候，是明知自己的行为可能会对李造成伤害，至于要把李伤到什么程度，于某是没有明确的认识和追求的，但是，无论李被伤到什么程度都不违背于的犯意，所以，于的行为首先是成立犯罪，并且符合我国刑法分则关于故意伤害罪“基本的犯罪构成”的规定，构成故意伤害罪（重伤），属于犯罪既遂。同样是这个案例，如果于投向李的糖葫芦偏离或被李避开等原因，没有伤到李，那么此时，于某的主观方面属于间接故意，于某客观方面的行为属于情节显著轻微，社会危害性不大，所以，于某的行为是不能成立犯罪的，也就不存在区分犯罪既遂或未遂问题了。

（三）无论是直接故意的故意伤害（轻伤）案件还是间接故意的故意伤害（轻伤）案件，因为情节显著轻微，社会危害性不大，所以，一般对于未达到轻伤犯罪目的行为是没有必要定罪处罚的，即不成立犯罪，但这并不意味着完全可以从法律评价上否认其存在犯罪未遂的可能

有些学者认为，某些犯罪性质本身并不严重的故意犯罪，即便其属结果犯罪，也因其犯罪性质本身并不严重，社会危害性不大而勿须追究其犯罪未遂形态，因而此类犯罪实际上不发生“犯罪未遂”问题。例如故意杀人、故意重伤等属于犯罪性质严重的结果犯，刑法因而认可其存在犯罪未遂形态。而对故意伤害罪（轻伤），由于其犯罪性质本身较轻，因而实践中，即便有人欲图轻伤害他人未遂，刑法也没有必要追究此类行为人的“犯罪未遂”的刑事责任，据此，对于诸如此类的社会危害性相对一般的结果犯罪，刑法完全可以从法律评价上否认其存在犯罪未遂的可能。对此观点，笔者认为值得商榷，故意轻伤害“未遂”之所以可以不予追究，不是其已经成立犯罪了而不予追究，而是当其故意轻伤害未遂时，我们就认为其符合《中华人民共和国刑法》第13条法定的“但书规定”条件，即属“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”因而，这里之轻伤害未遂，严格看应为轻伤害“行为”未遂而非轻伤害“犯罪”未遂。