破产重整中公司治理的国外研究现状

胡利玲

摘   要：破产重整程序作为企业复兴的重要手段，目的之一是最大限度地保留企业的运营价值，维护公司的正常经营。而公司治理对于破产重整程序的顺利进行以及帮助企业摆脱财务困境具有重要作用。但破产重整中的公司治理，与常态下的公司治理相较哪些治理要素需要作出改变以及法理基础何在，是值得研究的重要问题。目前我国立法和实践对此都存在有待改善之处，理论研究也相对薄弱。与之相反，国外对此研究较早且已经形成较为丰富的成果。这些研究的切入点主要是依托于传统公司法中已经成型的治理结构结合破产法对公司运营上的影响，通过分析重整人的信托义务转变，进而分析债务人的经营管理层、债权人、股东以及职工等其他利益相关主体在重整中的利益冲突，阐述重整中管理层的权利来源、信托义务对象，管理层的责任限制等，并对重整中各主体的权利义务有相应的分析。

关键词：破产重整  公司治理  研究综述  国外

中图分类号：D922.291.92                        文献标识码：A                         文章编号：1674-098X（2019）07（c）-0247-04

公司治理是现代公司制的基本产权结构下对公司进行控制和管理的体系，而破产重整中的公司治理，是在公司破产重整的特殊背景下，结合在重整过程中出现的新主体以及发生改变的治理要素，对公司的治理结构进行的再探究。破产重整程序作为企业复兴的重要手段之一，其程序的作用价值主要体现在两个方面：其一是对公司资产的保值增值，进而实现资产在债权人之间的公平分配;其二则是最大限度的保留企业的营运价值①，维护公司的正常经营治理，后者在某种程度上构成了前者的必要条件之一。由此可见，公司治理对于破产重整程序的顺利进行以及帮助企业摆脱财务困境都具有重要的意义。反观我国在重整期间公司治理的立法例与司法实务中的实践经验，对重整期间的公司治理架构的设计和规范相对模糊，导致实践中处于重整中的企业缺乏必要的指引，因此，本课题组将关注点放在重整中的公司治理上，以期对相关领域的理论与实践做出铺垫性的研究。在进行更为深入的研究前，有必要对现有国内外迄今为止的研究成果进行必要的梳理和分析，以掌握目前的研究现状，用于本课题的后续研究，力求充分利用前人研究成果并在此基础上有所创新。目前，国内外对于重整中公司治理的研究已经有了一定的基础，但相较而言，国内在破产重整中的公司治理方面不仅立法和实践有不足，理论研究也相对薄弱。与之相反，国外对此的研究不仅较早且已经形成较为丰富的成果。

在Westlaw Next数据库中输入“reorganization”以及“corporate governance”两个关键词进行模糊查询，共出现33，651个结果，其中包括相关联的案件资料155个结果，法庭法令78个，法律法规89个，管理性决定和指导10000个，次级来源（secondary source）2476个，表格和简报145个，法庭文件1725个，专家材料10000个，陪审团裁定与和解829个，仲裁材料6852个结果。通过对上述外国资料文献的搜集和整理，不难发现，对于重整中公司治理的关注和研究早已有之，并集中于20世纪90年代。且其研究主要是依托于传统公司法中已经成型的治理结构结合破产法对公司运营上的影响，通过分析重整人的信托义务转变，进而分析债务人的经营管理层、债权人、股东以及职工等其他利益相关主体在重整中的利益冲突，阐述重整中管理层的权利来源、信托义务对象，管理层的责任限制等，并对重整中各主体的权利义务有相应的分析和简述。

1  以信托义务为切入点

从重整期间公司管理层的信托义务对象发生转变的角度，存在如下3种相区别的研究走向。

其一，是认为企业破产重整过程中董事的信托义务发生转移或变化，该观点是占相对主流的观点。David S. Kupetz Sulmeyer Kupetz認为，正常经营的公司中董事的信托义务源自于股东，而重整中的受信义务则来自于破产财团的建立。其文中也提出了对于股东在重整中撤换董事这一行为效力的判断标准，同时指出如果一家公司已经明显资不抵债而面临清算，那么股东不应当享有超越债权人的权利，以此防止他们以债权人的利益为代价拖延破产或者进行无意义的诉讼[1]。Daniel B. Bogart则主张，破产中的董事义务来源不应当是州法中的信托义务，而应该有新的信托义务来源，同时主张应该以受托人的标准来检验DIP②模式中债务人的行为[2]。Rutheford B. Campbell， Jr.Christopher W. Frost在其撰写的文中除了表明信托义务在破产申请这一节点发生转移之外，还抨击了其他学者对企业走向破产这一过程中的财务状况与权利义务架构的对应划分，认为这种试图在程序中以债务人的资产状况决定管理层信托义务走向的观点是不可取的[3]。

其二，是主张废除公司责任转向对债权人负责的观点。Henry T. C. Hu以及Jay Lawrence Westbrook指出，因为存在一个指向单一的股东权利的公司法规定，以及一个指向保护分散债权人利益的破产法体系，因此要在破产中施加债权人为导向和目标的原则与股东为导向的公司治理体系就会产生目标和原则上的冲突，因此我们关注的要点不应当是责任转向的问题，而是这两个治理体系的过渡衔接问题。他们指出，一旦破产申请被提出，对债权人的责任也就随之产生，不主张信托义务移转的观点[4] 。John Wm.Butler， Jr.， Chris L. Dickerson，以及Stephen S. Neuman认为，重整中的DIP模式是破产前州法关于信托义务的延伸，因此在重整中管理人还是对股东负责，在债权人委员会、法庭和其他受聘机构存在的情况下，已经可以对管理者产生充分有效的监督，因此认为重整期间信托义务的转移也是没有必要的，同时在对比了几种重整的管理模式，包括创新的融合模式后，指出理想的管理架构还是DIP模式[5]。

其三，则是认为重整期间董事的信托义务离散的观点，指出重整期间债务人的管理层对债权人、股东等利益相关者均负有责任。Lynn M. LoPucki及William C. Whitford在对他们跟踪的大量案例进行总结性研究中指出，在重整公司中债权人、股东及其他利益相关者对管理层可能施加的影响，从而试图摆正通常存在的一种错误思想，提出通过对BRD数据库（bankruptcy research database）中的案例进行分析可以表明，重整公司中管理层并未呈现对债权人负责的统一责任对象转变，取而代之的是分散型的行为模式，但这并不意味着管理层没有统一的导向，他们都遵循着董事、高管的忠实义务和勤勉义务，并在最后提出了一种风险赔偿机制，认为在重整中通过高风险取得收益的人应当与具体承担风险的人分享收益，通过利益捆绑的方式纠正存在于不同利益主体之间的决策倾向偏差[6]。David A. Skeel， Jr.在rediscovering corporate governance in bankruptcy中也持相同观点，并在LoPucki与Whitford研究的基础上总结了近年来的一些变化[7]。 Richard B. Feinberg和Raymond T. Nimmer则探讨了在DIP模式之下，公司控制权的走向，并指出占有中的债务人对于债权人、股东和其他利益相关者均负有信托义务[8]。

2  以重整管理模式为切入点

另有一些国外学者从重整期间的管理模式作为切入点对破产重整中的公司治理问题进行探究。从现有外文文献资料中学者所持观点来看，可以大致划分出三种不同的模式选择。

多数学者以债务人自行管理的重整期间治理模式（DIP）为研究基础和讨论前提，这一点特别体现在对美国重整制度的研究中。在回应重整中的公司治理这一问题时，也相应地主张完善和巩固DIP的管理模式。例如David A. Skeel， Jr.就指出，以受托人替换现有的管理层将会极大地增加重整期间的时间成本[9]。Lynn M. LoPucki 和George G. Triantis认为，债务人的管理层一旦在重整中被剥夺权利，便有可能会拒绝与受托人合作，并且拒绝提供企业运营管理的必要信息，由此会进一步增加重整期间的治理成本[10]。

也有学者指出，重整期间由债务人自行管理并非是最理想的治理模式，而应当以受托人为主构建重整期间的经营管理架构。例如Joseph E. Stiglitz指出，债务人原有管理层在破产重整中可能并不能很好地胜任重整和公司经营管理的相关工作，其所作出的投资决定并不一定是最好，而有可能偏离债权人的投资偏好[11]。

除了对占主流的管理模式的讨论之外，也有文章指出在DIP和受托人管理之外还存在第三种重整公司治理模式。例如学者Yaad Rotem指出，除了在美国盛行的DIP管理模式以及在欧洲盛行的信托模式之外，尚有第三种将前两者结合起来的重整管理模式，这种模式在加拿大施行，由加拿大的破产法院聘任监督人（monitor）并同现任的管理层进行公司治理，并在文中指出该种模式的相对优越性[12]。同样持融合模式治理观点的还有Edward S. Adams，在其撰写的文章中指出，造成重整中的费用居高不下的原因主要是债权人的管理层以自己的利益为中心作出决策，因此作者建议惯常性地引入受托人，由受托人做出重整相关的决策，由占有中的债务人做出运营决策。此外也建议设立一套模板供受托人使用，以此来判断企业何时失去重整价值[13]。

3  其他

除了对信托义务和管理模式的探讨之外，还有学者对重整中公司治理课题项下的一些分支问题做了研究和分析。

学者A. Mechele Dickerson探讨了重整中外聘人员介入管理层的可能性以及这一行为对公司治理架构的影响。在他的文章中指出，在重整公司运营中的一个越来越普遍的现象是聘任受托人或者专家，并将他们安排在公司的管理层，这些受私人聘任的受托人往往是代表了雇佣自己的一方债权人的利益而非整体利益，没有受到法典授权，也没有明确的信托义务约束。因此作者认为，在没有确认这些私人受托人有明确的信托义务和利益无涉的情况下不能让他们在重整期间运营管理公司[14]。

学者Bruce H. White与William L. Medford以案例的方式就股东是否可以召集股东会并选举替换董事的问题展开讨论，例举了案例中一法院对此的观点，即认为应当一般性地保有股东权利，但是应当防止其被滥用[15]。同样持有此种观点的Anna Y. Chou也对重整期间股东会是否有权利撤换管理层的问题进行了探讨，Anna认为如果债务人管理层存在不端行为或不能胜任相关工作，破产法院就不能剥夺股东选举新董事会的权利[16]。

4  结语

从国外尤其是美国的文献资料中可以看出，由于美国在重整中一般是以占有中的债務人作为重整期间的主要管理模式，因此大量对重整中公司治理的研究就集中在债务人董事、管理层中，概因其控制权的落脚点相对集中，因此围绕董事信托义务这一核心即可展开重整中的公司治理全貌，对公司治理架构的搭建一定程度上等同于在重整期间对董事、管理层义务和责任的再规划和限制。因此在所搜集到的文献中，外国学者们试图回答的问题也集中在重整期间董事的义务来源、信托义务对象是否发生转移、信托义务内容是否改变，以及一系列由此产生的实践中的问题，特别体现在股东对管理层的撤换可能性上。但是也不乏学者对该种模式的突破和探索，包括对融合模式的研究、聘任CRO的可能性分析等，都是在试图寻找其他的权利架构，由此可见在破产重整法律制度相对完善的英美等国家，也存在对现有制度中不足的反思和寻求新突破的需求。“他山之石，可以攻玉”。这些国外研究文献无疑为破产重整中的公司治理课题的深入研究提供了重要的资料和研究思路上的参考。

参考文献

[1] David S. Kupetz Sulmeyer Kupetz. Corporate Governance of Chapter 11 Debtors： The Impairment or Suspension of Shareholder “Democracy”[J]. Norton Bankruptcy Law Adviser，2005，7：2.

[2] Daniel B. Bogart .Liability of Directors of Chapter11 Debtors in Possession：“Dont Look Back-something May be Gaining on You”[J]. American Bankruptcy Law Journal，1994，68：155.

[3] Rutheford B. Campbell， Jr. Christopher W. Frost. Managers Fiduciary Duties in Financially Distressed Corporations Chaos in Delaware[J]. Journal of Corporation Law，2007，32：491.

[4] Henry T. C. HuJay Lawrence Westbrook. Abolition of the Corporate duty to creditors[J]. Columbia Law Review，2007，107：1321.

[5] John Wm. Butler， Jr.， Chris L. Dickerson， Stephen S. Neuman. Preserving State Corporate Governance Law in Chapter11 Maximizing Value Through Traditional Fiduciaries[J]. American Bankruptcy Institute journal，2010，18：337.

[6] Lopucki L M ， Whitford W C . Corporate Governance in the Bankruptcy Reorganization of Large， Publicly Held Companies[J]. University of Pennsylvania Law Review， 1993， 141（3）：669

[7] David A. Skeel， Jr..Rediscovering Corporate Governance in Bankruptcy[J]. Temple Law Review，2015，87：1015.

[8] Raymond T. Nimmer & Richard B. Feinberg. Chapter 11 Business Governance： Fiduciary Duties， Business Judgment， Trustees and Exclusivity[J]. Bankruptcy Developments Journals，1989，6：1.

[9] Skeel D A J . Markets， Courts， and the Brave New World of Bankruptcy Theory[J]. Wisconsin Law Review，1993， 68（2）：465-521.

[10] Lopucki L M ， Triantis G G. Systems Approach to Comparing U.S. and Canadian Reorganization of Financially Distressed Companies[J]. Harvard International Law Journal，1994，35（2）：274-275.

[11] Stiglitz J E . Some Aspects of the Pure Theory of Corporate Finance： Bankruptcies and Take-overs[J]. The Bell Journal of Economics and Management Science， 1972， 3（2）：458-482.

[12] Yaad Rotem. Contemplating a Corporate Governance Model for Bankruptcy Reorganizations： Lessons from Canada[J]. Virginia Law & Business Review，2008，3：125.

[13] Edward S. Adams. Governance in Chapter11 Reorganizations： Reducing Costs Improving Results[J].Boston University Law Review，1993，73：581.

[14] CA. Mechele Dickerson. Privatizing Ethics in Corporate Reorganizations[J]. Minnesota Law Review，2009，93：875.

[15] Bruce H. White，William L. Medford. Corporate Governance in Chapter11 and Stockholder Voting Rights： Whos in Control？[J]. American Bankruptcy Institute journal，2003，8：34.

[16]Chou A Y . Corporate governance in Chapter 11： Electing a new board[J]. American Bankruptcy Law Journal， 1991， 65：559-589.

注釋

①所谓营运价值（Going Concern Value），即企业作为营运实体的财产价值，或者说，企业在持续营业状态下的价值。在多数情况下，企业的营运价值高于其清算价值，即高于它的净资产通过清算变价所能获得的价值回收。

②DIP系Debtor in Possession的简称，直译为“占有中的债务人”，即破产重整中由债务人作为重整人自行管理的重整模式。