论标准必要专利公平合理无歧视许可的亚洲标准

刘孔中

内容提要：随着第四次工业革命的兴起，将涌现越来越多的新标准和标准必要专利，这使得标准必要专利公平合理无歧视（fair,reasonable and non-discriminatory,FRAND）许可的问题变得更为复杂。值得探讨的是，作为标准的接受者而非制定者的主要亚洲经济体的FRAND许可标准有无趋于一致或歧异之处？一些跨国经营、从事专利许可的企业集团对中国竞争法主管机关所作的承诺可否延伸至亚洲之外具有约束力？如何消解不同法律标准之间的冲突？基于以下的原因，主张至少在亚洲地区须确立对标准必要专利的FRAND许可的事前监管机制：已经有巨大的市场失灵、标准必要专利相当于垄断或联合垄断、事实标准超越法律标准、私主体的标准制订组织取代国家职能；并提出专利法和竞争法的改革建议，主张不同法律标准的冲突不应通过一套标准来解决，应经由同理心思考和国家间对各自选择的相互尊重来解决；最后以破除知识产权法与竞争法交叉领域中一些似是而非的论述作结。

一、标准必要专利许可：主要亚洲经济体内一个极富争议的话题

在过去的二十多年里，主要亚洲经济体内关于标准必要专利的公平、合理、无歧视的许可授权，是一个极富争议的话题。作为全球价值链的受益者，这些经济体无一例外是标准的接受者而非制定者，在信息通信技术领域尤其如此。①信息通信领域主要的标准制定机构均不在亚洲国家注册。电信工业协会（Telecommunications Industry Association,TIA）、电信工业解决方案联盟（Alliance for Telecommunications Industry Solutions,ATIS）、电机电子工程师协会（Institute of Electrical and Electronics Engineers Incorporated,IEEE）都注册于美国，欧洲电信标准协会（The European Telecommunication Standard Institute,ETSI）在法国注册。其在大规模制造、工厂管理和降低成本上表现出色，极其依赖标准和应用相关的标准必要专利。因此，信息通信领域的标准必要专利的所有人从这些主要亚洲经济体获得的授权费收入超过从世界其他国家获得的授权费收入的总和。以居信息通信技术世界前列的标准必要专利权人高通公司为例，其年度报告显示，2011年度来自我国大陆和香港、韩国和我国台湾地区的授权费占其总收入的68%（分别是32%，19%和17%），2012年和2013年均为78%（分别是42%、22%和14%），2014年为80%（分别是49%、20%和11%，其中仅大陆地区净收入达132亿美元），2015年为81.95%（分别是52.75%、16.2%和13%，大陆地区净收入为133.3亿美元），2016年为85.63%（分别是57%、16.63%和12%，大陆地区净收入为135亿美元）。②高通公司的收入从2011年的264.87 亿美元降至2016年的235.54 亿美元，降幅为11%。参见高通公司2011—2016年度报告，载https://investor.qualcomm.com/annual-reports，最后访问日期：2019年8月31日。

同样的现象也出现在信息通信领域另一大标准必要专利权人InterDigital公司。InterDigital公司年报显示，其绝大部分的收入来自于我国台湾地区、韩国和日本：2014年来自三地的授权费占其总收入的75.15%（分别为27.88%、34.72%和12.55%），2015年为90.6%（分别为63%、15.6%和12%）。2016年InterDigital公司年收入的61.48%来自于我国台湾地区、我国大陆和韩国（分别为27.88%、23.24%和10.36%）。③在此期间，InterDigital 公司的收入（从2014年的4.03 亿美元增至2015年的4.32 亿美元，再到2016年的6.55 亿美元和2017年的5.12亿美元）。参见InterDigital 公司 2014—2017年度报告，载http://ir.interdigital.com/FinancialDocs，最后访问日期：2019年8月31日。

然而，亚洲制造业的利润率仅为个位数，约5%左右④例如在中国，2014年智能手机行业的平均利润率为4.8%，2015年为5.8%，2016年为4.7%。参见工业和信息化部：《中国ICT综合发展指数研究报告》，载http://m.c114.com.cn/w186-1028011.html，最后访问日期：2019年8月31日。，任何因遵守FRAND条款所引发的争议都可能意味着亚洲制造业的双重边缘化、甚至事关商业生死。随着第四次工业革命的兴起，物联网、5G、无人驾驶车和人工智能更加依赖于互联互通⑤参见Klaus Schwab,The Fourth Industrial Revolution,World Economic Forum 2016,28-30,at https://www.researchgate.net/publication/314175208_Book_Review_KLaus_Schwab_The_Fourth_Industrial_Revolution，last visited:2019-08-31.，将会涌现越来越多的新标准和标准必要专利，使得标准必要专利的FRAND许可备受关注。另一个证实我们观察的指标是，在日本、韩国、中国、印度、德国、欧盟等地的反垄断案件发生多年后，如今美国终于也努力以反托拉斯法解决标准必要专利的FRAND许可问题，美国联邦交易委员会（Federal Trade Commission,FTC）和科技巨头苹果公司分别于2017年1月17日和20日在美国加州北区地方法院⑥2019年5月美国加州北区地方法院Lucy Koh 法官认定高通公司非法垄断高端智能手机中使用的CDMA 和4G LTE 调制解调器芯片市场。参见FTC v.Qualcomm,Case 5:17-cv-00220-LHK Document 1490 Filed 05/21/19.和美国南区地方法院⑦苹果公司要求针对高通公司的专利取得确认判决：确认苹果公司未侵害高通公司九项专利的判决，若认为有侵权，则判决苹果公司应支付的专利许可费。苹果公司进一步诉请确认高通公司出售基带芯片组用尽芯片组中的专利权。另外，苹果公司还请法院禁止高通公司向其索取过高专利使用费，并要求高通公司应退回苹果公司代工厂所支付的法院认为不符合FRAND 条件的许可费。苹果公司还声称，高通公司拒绝根据商业合作和专利协议（Business Cooperation and Patent Agreement）向苹果公司支付特定款项违反加州法律，构成违约，并要求高通公司赔偿未支付的约10 亿美元。除此之外，苹果公司宣称高通拒绝与竞争对手交易，违反高通公司与相关标准化组织的协议，利用其市场地位对苹果公司施加合同义务，阻止苹果公司质疑高通公司的许可方式，高通公司将CDMA 及LTE 芯片的销售与取得高通公司某些专利的许可搭售，并且以苹果公司独家购买高通基台芯片为高通公司支付苹果公司某些折让的条件，违反《美国谢尔曼反托拉斯法》第2 条。参见3.17-cv-00108-GPC-NLS Document 1 Filed 01/20/17 PageIP.2.然而，2019年4月16日苹果公司和高通公司和解。正如Daniel Ives 评论，“最终，苹果公司意识到这诉讼更像是两个孩子在沙盒中打打闹闹，苹果公司在5G 领域面临着更大的问题及iPhone 销售疲软，不应该与高通公司对簿公堂”，载http://time.com/5572162/apple-qualcomm-dispute-iphone/,最后访问日期：2019年8月31日。对高通公司提起反垄断诉讼。

时至今日，人们仍然依赖诉讼和替代性争议解决机制（如和解、仲裁），尚未使用事前的、体系化的方法来解决标准必要专利的公平合理无歧视许可授权的问题。但是诉讼旷日持久且费用高昂，而和解、仲裁缺乏外部性（和解协议、仲裁裁决不披露），相关行业陷于缺乏清晰指引的困境。在文中，我们将首先概述主要标准必要专利权人的专利许可与商业模式，分析在亚洲主要司法管辖区内的关于标准必要专利FRAND许可的一些标准，说明为何至少在亚洲地区标准必要专利的FRAND许可需要事前监管以及如何做事前监管，并探讨如何协调不同法律标准之间的冲突。最后，本文将批判知识产权法与竞争法交叉领域中一些似是而非的论述。

二、信息通信技术行业中占支配地位的标准必要专利权人的专利许可与商业模式

信息通信技术标准的技术复杂性，以及从业者试图大量申请专利以便对他人许可或通过交叉许可协议获得运营自由，导致信息通信技术领域标准必要专利的关键特征就是数量庞大，如同欧洲执行委员会（European Commission,EC）科学和知识服务联合研究中心（Joint Research Centre,JRC）2017年“标准必要专利许可条款（Licensing Terms of Standard Essential Patents）”科学政策报告图1所示，自1986年起，向信息通信技术产业各种标准制定组织声明的标准必要专利持续增加。⑧Chryssoula Pentheroudakis/Justus Baron,Licensing Terms of Standard Essential Patents,Joint Research Centre (JRC) Science for Policy report(2017)，p.31,at https://ec.europa.eu/jrc/en/publication/eur-scientific-and-technical-research-reports/licensing-terms-standard-essential-patentscomprehensive-analysis-cases,last visited:2019-08-31.

图1 已声明的标准必要专利的累计数量

截至2018年9月，高通公司共有分属28,730个专利族的46,489项专利和106,500项专利申请。⑨See Patsnap,Company Profile:Qualcomm,at https://www.patsnap.com/resources/innovation/qualcomm,last visited:2019-08-31.依据高通公司的网站，它在全球有超过13 万件的专利及专利申请案,See Quacomm,Quick Facts about Qualcomm,at https://www.qualcomm.com/news/media-center/quick-facts,last visited:2019-08-31.截至2017年12月，华为公司共拥有74,326项专利⑩See Jed John Ikoba,World Intellectual Property Day:Huawei Reveals It Had 74,397 Patents As At Dec.2017,at https://www.gizmochina.com/2018/04/26/world-intellectual-property-day-huawei-reveals-it-has-74397-patents-as-at-dec-2017/,last visited:2019-08-31.，InterDigital公司则拥有约19,000件专利和专利申请的专利组合。⑪See Interdigital,Comments of InterDigital,Inc.,on the Proposed“Changes to the Claim Construction Standard for Interpreting Claims in Trial Proceedings Before the Patent Trial and Appeal Board”of May 9,2018,at https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/commentinterdigital.pdf,last visited:2019-08-31.为管理如此大量的专利组合，标准必要专利权人倾向于设立一家全资子公司，以持有其包括标准必要专利在内的所有专利。高通公司和InterDigital公司是两个众所周知的典型，较不为人知悉的是我国台籍企业联发科（MediaTek）。⑫2004年，由于税收原因，MediaTek 在新加坡设立类似的专利控股公司。专利组合将标准必要专利和非标准必要专利打包许可，被许可方只能选择全部接受或不接受，基于个别协商基础之上的个别专利许可根本不可行。对于任何一个专利组合来说，这些标准必要专利持有人专利组合中的专利都处于变动当中，旧专利会失效，新专利将流入。这导致标准必要专利权人与被许可人之间发生冲突，后者可能会抱怨他们不得不为自己并不需要或业已失效的专利付费。

此外，根据苹果公司对高通公司的民事诉讼起诉书，高通公司的商业模式可以总结为图2。

图2 高通公司的商业模式

尽管高通公司已向标准化组织（standard setting organizations,SSO）作出FRAND许可承诺，但是它向来拒绝将标准必要专利授权给予其有竞争关系的芯片设计商⑬高通公司否认曾拒绝许可，但英特尔和MediaTek 从未获得高通公司的许可协议。在美国联邦交易委员会诉高通公司案中，Koh 法官要求高通公司将其标准必要专利以FRAND 条件授权给其芯片竞争对手。参见Case 5:17-cv-00220-LHK Document 1490 Filed 05/21/19,229.，如英特尔公司和联发科公司，这排除了竞争对手与高通公司谈判FRAND费率的可能性，而且高通公司拒绝向其竞争者授权，使他们必须规避标准必要专利，这不仅代价高昂且阻碍他们的竞争。另外，高通公司与其被许可人之间就解释FRAND适用条款争议不断。

但是，就移动手机代工制造商而言，他们对高通公司的唯一需求是购买芯片，而这些芯片包含高通公司所有的标准必要专利。这些移动手机代工制造商对获得标准必要专利许可以便使用标准必要专利技术并不感兴趣。高通公司主张这些标准必要专利是由另一家独立的子公司持有并授予许可，故其贯彻“不签订专利许可契约，不销售芯片”（no licensing,no chips）政策，要求为品牌手机（如苹果公司）代工制造商与其授权子公司签订专利一揽子许可协议，否则将无法提供芯片。

一旦签订专利组合协议，高通公司的芯片将作为许可协议而非销售协议的一部分交付，高通公司希望如此可以使其专利权不被用尽。因为这是许可协议而非销售协议，所以可以禁止被许可人将获得的芯片转售给高通公司的竞争者，而且此许可协议也包括保密协议在内，以致于外界对于是否有许可协议也无从知悉。品牌手机代工制造商在向高通公司支付专利许可费后，将由苹果公司补偿。这也是为何苹果公司与高通公司签订2011年至2016年独家商业合作和专利协议（Business Cooperation and Patent Agreement）。一方面高通公司可阻止苹果公司从高通公司竞争对手处购买芯片——毕竟与苹果公司合作有助于调制调节器芯片供应者提高自身产品质量；另一方面苹果公司可以从高通公司获得折让（rebate）作为交换。但是，商业合作和专利协议一到期，苹果公司就立即起诉高通公司，显示其对此契约很不满意。当苹果公司以违反反托拉斯法为由起诉高通公司并停止偿付其代工制造商后，后者停止向高通公司支付专利授权费，随即遭到高通公司起诉。⑭2017年5月17日，高通公司向美国加州南区地方法院起诉FIH Mobile Ltd、Foxconn、联合科技（Pegatron）和Wistron 这四家苹果iPhone 和iPad 的制造商，称其违反与高通公司的许可协议和其他承诺，拒绝支付高通公司技术的使用费。参见Qualcomm Incorporated v.Compal Electronics Inc.，FIH Mobile Ltd.，Foxconn，Pegatron Corporation &Wistron Corporation，美国加利福尼亚州南区地方法院，案例编号3：17-cv-01010-GPC-MDD。该案由于苹果公司与高通公司达成和解后来被撤销。

三、信息通信技术领域标准必要专利FRAND许可的标准：从亚洲到世界？

标准必要专利的FRAND许可标准在主要的亚洲司法管辖区内，如日本、韩国、印度和我国台湾地区出现某种程度融合的迹象。此外，信息通信技术领域标准必要专利权人对亚洲竞争法主管机关就标准必要专利FRAND许可所作的承诺——当然也是一种授权标准——可否适用于亚洲以外的地区？这值得我们思考。

（一）标准必要专利FRAND 许可的亚洲标准：三个禁止和一个认可

1.禁止将非标准必要专利与标准必要专利捆绑许可

韩国（所谓的高通II案）⑮参见韩国公平交易委员会No.2017-025 处分。、我国大陆（国家发展与改革委员会诉高通公司案）（以下简称发改委诉高通案）⑯参见发改办价监处罚〔2015〕1 号。、日本⑰参见日本公正取引委员会，Guidelines for the Use of Intellectual Property under the Antimonopoly Act (2016 last amended),Part 4(5)(iv).和我国台湾地区⑱我国台湾地区“公平交易委员会”，对于技术授权协议案件之处理原则（2016 修订），6（2）。的竞争法主管机关将“强制被许可人购买、接受或使用他不需要的专利或技术秘密”列入当然禁止的黑色清单。具体而言，以上经济体认为，具有市场支配地位的标准必要专利持有人将标准必要专利与非标准必要专利捆绑许可是当然违法的。

2.禁止在标准必要专利到期后持续支付专利许可费

上述第一个禁止的当然结果是，一旦专利（无论标准必要专利还是非标准必要专利）到期，禁止被许可人继续为它们支付专利使用费。事实上，韩国（高通I案）⑲See Byungil Kim,Anti-competitive Licensing Practice:Abuse of Market Dominance,in Kung-Chung Liu (ed.),Annotated Leading Patent Cases in Major Asian Jurisdictions (City University of HK Press,2017),188.、我国大陆（发改委诉高通案）⑳参见发改办价监处罚〔2015〕1 号。和我国台湾地区（飞利浦CD-R案）的竞争法主管机关持此种立场。

3.禁止免许可费的交叉许可

日本（高通案）㉑日本公正取引委员会于2009年9月30日下达终止高通公司与日本制造商签订许可协议、终止高通公司不公平交易行为的命令。高通公司上诉至东京高等法院，后者在2010年2月12日停止执行该命令，直到日本公正取引委员会对该命令举行全面证据听证会并依据听证会作出最后处分时为止。根据高通2017年年度报告，日本公正取引委员会在37 个不同的日期举行听证会，之后就没有新的听证会。See Qualcomm,FORM 10-K(Annual Report 2017),F31,at https://investor.qualcomm.com/static-files/3bee5a52-757b-4ac6-9468-b0102bdc4418,last visited:2019-08-31.、韩国（微软/诺基亚案，高通II案）和中国大陆（发改委诉高通案）的竞争法主管机关明确禁止标准必要专利权人要求其被许可人回馈提供免许可费的交叉许可。

4.认可提供专利清单

韩国㉒韩国公平交易委员会“Review Guidelines on Unfair Exercise of Intellectual Property Rights”（2014年修订）第5A（2）条规定，不当地不披露申请或注册的专利信息，以增加这些技术被指定为标准技术的可能性或避免事先关于许可条件的谈判。、我国大陆（发改委诉高通案）和我国台湾地区（飞利浦CD-R案）的竞争法主管机关要求标准必要专利持有人在与潜在被许可人磋商许可协议阶段提供专利清单。

（二）三个禁止类似于美国九不原则

上文所讨论的三个禁止遵循当然违法的路径，貌似严格。然而，它们类似于1970年到1995年盛行于美国的九不原则（9 No-Nos），尤其是其中第六个及第八个原则。㉓1970年11月6日，美国司法部前副助理检察长Bruce Wilson 在第四次英格兰反托拉斯会议发表“Patent and Know-How License Agreements:Field of Use,Territorial,Price and Quantity Restrictions ”演说，总结九不原则：（1）试图将非专利材料作为购买许可的条件；（2）要求被许可人回馈许可后续专利；（3）限制产品购买者转售产品的权利；（4）限制被许可人交易专利范围以外产品的能力；（5）许可人不得许可他人（独家许可）；（6）强制一揽子许可（mandatory package licenses）；（7）限制被许可人使用以专利技术制造的产品；（8）专利使用费条款与被许可人的销售不存在合理联系；（9）被许可产品的最低转售价格条款。九不原则自1995年始才被《美国知识产权许可反垄断指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）所取代，该指南不再将特定的专利许可协议自动视为非法，而在个案基础之上适用合（论）理原则。因此，亚洲的三个禁止理应得到同样宽容的待遇，以便其随着变动不居的条件和思维而进化。

（三）亚洲司法管辖区内的分歧

在以下四个焦点问题上，主要的亚洲司法管辖区内存在着分歧：FRAND承诺阻止标准必要专利所有人寻求禁令救济的合法性，法院在决定专利使用费率上的作用，不得挑战专利有效条款，以及是否根据整部终端设备（即手机）收取专利使用费。关于FRAND承诺是否阻止权利人寻求禁令救济，虽然标准必要专利所有人作出FRAND许可承诺，韩国、印度和中国法院㉔中国司法实践中标准必要专利适用禁令救济要以标准必要专利权人在谈判过程中无明显过错、遵循FRAND 原则，且标准必要专利实施人存在明显过错、违反FRAND 原则为前提条件。参见祝建军：《标准必要专利适用禁令救济时过错的认定》，载《知识产权》2018年第3 期，第47 页。仍然认为权利人可申请并授予禁令。但是，日本东京知识产权高等法院认为，此举将构成权利滥用。㉕值得注意的是，欧盟执行委员会向欧洲议会提出”确定欧盟标准必要专利立场”通讯（Setting out the EU approach to Standard Essential Patents (29.11.2017,COM(2017) 712 final) 3.2“考量比例原则”指出：“评估禁令救济时，法院受限于《欧盟知识产权实施指令》第3 条第（2）款，特别是确保禁令有效、合乎比例和遏阻的要求。鉴于禁令将对企业、消费者和公共利益产生的广泛影响（特别是在数字化背景下），需要在个案基础上审慎进行比例原则的评估。欧盟执行委员会认为，需要考虑系争技术对争议禁令申请的相对关联程度，以及禁令对第三方的潜在外溢效应。”在费率决定方面，日本（东京知识产权高等法院判定总计5%的专利使用费率）、中国大陆（深圳市中级人民法院设定0.019%的专利使用费率）㉖参见Jyh-An Lee,The Determination of FRAND Rate for SEPs:Huawei v.InterDigital,in Kung-Chung Liu (ed.),Annotated Leading Patent Cases in Major Asian Jurisdictions (City University of HK Press,2017),203.和印度（Dolby诉Oppo、Vivo）㉗参见Dolby International AB &Anr v.GDN Enterprises Private Limited &Ors and Dolby International AB &Anr v.Das Telecom Private Limited&Ors.2016a.法院跟随英美，没有回避判定符合FRAND标准的条款，而韩国和我国台湾地区的法院尚未确定FRAND承诺的特许费率。关于不得挑战专利有效条款，我国台湾地区“公平交易委员会”完全禁止不得挑战或不竞争（飞利浦CD-R），韩国公平交易委员会也是如此㉘韩国公平交易委员会，“Review Guidelines on Unfair Exercise of Intellectual Property Rights ”（2014年修订），3D（6）。。这与欧盟执行委员会欧盟条约第101条第3款适用于技术移转协定316/2014号规定㉙Commission Regulation (EU) No 316/2014 of 21 March 2014 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of technology transfer agreements.第5（1）（b）条一致。相形之下，日本公正取引委员会采取有条件禁止的方式㉚日本公正取引委员会，Guidelines for the Use of Intellectual Property under the Antimonopoly Act（2016年修订）第（4）（vii）条涉及无竞争义务。它指出：“许可人对被许可人施加的不得质疑被许可技术有效性的义务被认为具有促进技术交易、增强竞争之处，因而不大可能直接削弱竞争。但是，当它被用于维持本应被宣告无效的权利、并限制使用与该权利有关的技术，而被认为会妨碍竞争时，可能构成不公平的交易行为。原则上，规定被许可人质疑专利有效性时专利权人有合同终止权，不构成不公平的交易行为。”，我国大陆国务院反垄断委员会2017年《知识产权滥用指南（征求意见稿）》采用合（论）理原则的方法。㉛参见《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南（公开征求意见稿）》，载http://fldj.mofcom.gov.cn/article/zcfb/201703/20170302539418.shtml，最后访问日期：2019年8月31日。

在基于整个终端设备或还是基于最小可销售使用专利单位（smallest saleable patent practicing unit，以下简称SSPPU）收取标准必要专利使用费的问题上，我国大陆、韩国和我国台湾地区的竞争管理机构并不要求基于SSPPU计算符合FRAND的许可费。例如，我国台湾地区“公平交易委员会”最终决定对因涉嫌滥用市场支配地位的高通公司作出罚款决定：“但是，由于此类条款（基于整个设备的专利使用费和免费交叉许可）的合法性、合理性充满争议，应当交由（当事人的）平等协商、第三方仲裁或法院诉讼，以确保契约谈判的平等。”而印度竞争委员会在爱立信案中认为，收取“每一单位手机使用相同技术的情况下两种许可费显而易见是歧视性的，并且反映针对高成本手机的过高定价”。㉜参见Micromax Informatics Limited v.Telefonaktiebolaget LM Ericsson (PUBL) 2013 SCC OnLine CCI 78 at 7.

（四）基于亚洲竞争管理机构的承诺：从亚洲到世界的事实标准

高通公司和InterDigital公司曾向中国大陆竞争管理机构——发改委作出与标准必要专利FRAND授权相关的多项具体承诺，鉴于两公司是在全球范围内运用和授予专利许可的企业集团，其承诺有可能以中国为起点扩张为有拘束力的全球标准。从法律上来讲，标准必要专利所有人作出的承诺不应局限于某一特定的司法管辖区，而应一律适用于被许可人，不论后者注册地点位于何处。假如标准必要专利所有人可以将其对某一国家竞争管理机构的承诺仅适用于该司法管辖区，拒绝在别处适用该承诺，那么难以称之为“无歧视”。

四、标准必要专利的FRAND许可至少在亚洲地区须建立事前监管

（一）事前监管的必要性

1.全球诉讼是市场失灵严重的表现

亚洲（三星诉华为案，之后和解）㉝这两家公司自2016年起在全球提起四十余件诉讼，于2019年5月在广东省高级人民法院的调解下全部和解。参见广东省高级人民法院：《华为公司与三星公司专利侵权纠纷系列案在广东调解结案》，载http://210.76.68.2/index.php?v=show&cid=173&id=53683，最后访问日期：2019年8月31日。、欧盟（SLC v.Vodafone，Sisvel v.Huawei，Huawei v.ZTE等）、英国（无线星球诉华为，Conversant诉华为和中兴通讯案，TQ Delta v.Zyxel Communications）和美国（FTC v.Qualcomm，Apple v.Qualcomm）的许多诉讼和未决案件，是标准必要专利所有人与被许可人之间市场力量不平衡导致的大规模市场失灵的有力证据。对于亚洲制造商来说，由于它们通常以极低的利润率运营，这样的市场失灵非常令其寝食难安。这种市场失灵将进一步减缓竞争和创新，降低消费者福利。通过竞争法进行事后干预往往花费高昂且旷日费时，救济很可能并不充分。

2.标准必要专利意味着垄断或联合垄断

标准制定组织（如ETSI）通常要求成员在标准制定过程中声明，他们是否持有标准必要专利，以及是否愿意在将这些必要专利纳入标准之后以FRAND原则许可这些标准必要专利。专利所有人基本上会尽早、广泛申报其标准必要专利，以避免未事先声明而事后产生的任何垄断责任。事实上，并非每项声明的标准必要专利都在技术或商业上必不可少。但是，没有机构会检查所申报的“标准必要专利”的必要性。出于以下两个原因，即使是被许可人也不会去核实必要性：第一，这些专利已经是标准的一部分，质疑它的必要性无意义；第二，核实必要性过度消耗时间、资源，加之可能缺乏技术能力，事实上并不可能验证所有标准必要专利的必要性。如此一来，标准必要专利于被许可人而言是不可替代的，标准必要专利所有人将获得几近垄断或联合垄断的市场地位，但专利权人与实施人在许可谈判中将面临着高度的能力和信息的不对等。很例外地，Fairfield Resources International,Inc.、日本无线电工商业协会和韩国电信技术协会，在2008年对3GPP内所宣布的1889个标准必要专利家族进行评估，结果只认定529个真正的标准必要专利。㉞参见日本东京知识产权高等法院, 2013 (Ne) 10043 (May 16,2014),p.132,载 http://www.ip.courts.go.jp/eng/vcms_lf/25ne10043full.pdf,最后访问日期：2019年8月31日。

3.事实标准正在取代法律标准

随着全球化和世界范围内的互联互通，私主体的标准制定组织正在取代主权国家制定和采纳新标准。法律标准亟需迎头赶上事实标准的进展。在移动互联网时代，事实标准已经超越法律标准。市场力量跨越国界，这使得适当的事前干预成为必要。

（二）一般干预

1.将标准必要专利所有人作出的FRAND 承诺认定为利第三人利益合同

普通法系的美国、英国将标准必要专利所有人与标准制定组织之间的FRAND承诺视为为利益第三人合同。受益第三方不是合同一方当事人，但一旦合同履行完毕，第三方得以实现利益，也就是签订标准必要专利的许可协议。在某些情况下，第三方被法律赋予执行合同或分享收益的权利。㉟Microsoft Corp.v.Motorola,Inc,696 F.3d 872 (9th Cir.2012);Apple Inc.v.Motorola,Inc.,No.2012-1548 (Fed.Cir.April 25,2014).相反地，大陆法系司法管辖区通常将FRAND承诺视为标准必要专利人自行施加的单方义务，而非为第三人利益契约（Vertrag zu Gunsten Dritter），任何第三方都不享有使用标准必要专利的权利。德国民法典遵循确定性原则（Bestimmtheitsgrundsatz），不承认具备“物权”（dinglich）属性的利益第三人合同，仅仅承认具有“债权”（in personam）属性的为第三人利益契约。确定性原则要求只有在处分行为的范围确定或至少可以充分确定的时候，方可允许具有“物权”性质的处分行为。确定性原则的目的在于保障债务人能够估算对第三方的义务范围。因此，当第三方不确定或者至少无法充分确定时，确定性原则禁止与第三方签订具有物权效果的合同。专利许可排除专利权人在其专利权遭受侵害时行使专利权，是“书面放弃”之外另外一种具备“物权效果”的物权行为。㊱《德国专利法》第20 条规定，若1.专利所有人以书面向德国专利商标局声明放弃，或者2.未在保护期限届满日前交年费或其差额，专利将失效。

但是，这种传统观点并不符合专利作为知识产权的无体性质。当专利权人承诺向任何第三方（潜在的被许可人）许可时，仅是承诺容忍后者使用——若有经济补偿就是专利许可，或没有经济补偿就是事实部分放弃——并不会对专利权人施加不可预见的责任或令其负担过重。㊲德国现在有学者开始主张标准必要专利所有人的FRAND 承诺，视标准必要专利所有人与各自SSO 之间的协议，可以构成为第三人利益合同，参见Reto Hilty &Peter Slowinski,Standardessentielle Patente -Perspektiven außerhalb des Kartellrechts,GRUR Int.2015,788.如此一来，即使依据欧陆法，标准必要专利所有人所作的FRAND承诺也应构成与标准制定组织的为第三人利益契约。㊳关于FRAND 承诺在中国法上的性质，有学者认为其只不过是标准必要专利权人给其标准必要专利设定负担的单方法律行为，参见李扬：《FRAND 承诺的法律性质及其法律效果》，载《知识产权》2018年11 期，第3 页；有学者认为其不能被视为针对不特定第三人作出的、仅需要第三人接受即具有约束力的要约，亦不成为权利人与潜在被许可人之间的许可合同或第三方受益的合同，为以FRAND条件许可其专利的要约邀请，参见张广良：《标准必要专利 FRAND 规则在我国的适用研究》，载《中国人民大学学报》2019年1 期，第116 页。司法实践中，广东省深圳市中级人民法院在华为诉交互数字案中认为标准必要专利持有者的FRAND 承诺，应理解为其对标准实施者负有以该条件进行许可的义务，该义务与供水、供电、供气等垄断企业所担负的强制缔约义务相似，参见深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第857 号民事判决书。FRAND承诺本身并未赋予第三方任何具有“物权效果”的权利来使用标准必要专利，但为有意愿的被许可人（第三方受益人）提供缔结许可协议和免受禁令救济的权利。尽管合同当事人仍需磋商以敲定合同条款，但这些条款是可确定的。标准必要专利所有人将不受不可预期风险的纷扰。若不承认标准必要专利所有人、标准制定组织与执行者之间有契约关系，法院则需要诉诸或适用一般法律条款或原则（例如诚实信用原则）。㊴中国、日本和韩国法院已经这样做。反之，通过与第三方受益人顺利履行的合同，标准必要专利的效用将最大化，标准制定组织的宗旨也得以实现。㊵Reto Hilty &Peter Slowinski,Standardessentielle Patente -Perspektiven außerhalb des Kartellrechts, GRUR Int.2015,788.

2.重新审视Georgia-Pacific 因素以确定合理的专利许可费

美国法院在确定合理的专利许可费时，普遍采纳所谓15个Georgia-Pacific因素：（1）由专利权人自授权系争专利收到的权利金，已证明或可证明之惯常（established）权利金。（2）被许可人为使用与系争专利类似专利所支付之权利金。（3）许可之性质与范畴，为专属或非专属；限制或不限制生产产品可以销售之区域及对象。（4）许可人以不授权他人使用系争发明的方式，或只在用以维持其独占地位的条件下才授权的方式，以维持其专利独占之惯常政策及营销计划。（5）许可人与被许可人之商业关系，例如他们是否是相同区域内相同业务的竞争对手，或是发明人与推广人的关系。（6）销售专利特殊产品（patented specialty）对促销被许可人其他产品之效应；发明对许可人销售其非专利项目而言的现存价值；此种衍生或附带（convoyed）销售的程度。（7）专利之存续期间与授权期间。（8）专利许可下生产产品之惯常获利率、商业上成功的情形及现在受欢迎的程度。（9）专利比达成类似结果之旧方法或设备高出的效用及利益。（10）专利发明的性质；许可人拥有或生产商业上实施该发明之标的物（commercial embodiment）的特征；曾使用系争发明之他人因为使用系争发明而得到的利益。（11）侵权人使用系争发明之程度；可用以反映该项使用价值的任何证据。（12）允许在特定或类似行业使用系争发明或类似发明时，（授权人）惯常分配到的获利或销售价格。（13）相较于非专利要素（non-patented elements）、制造流程、商业风险或侵权人加上的重要特征或改良，系争发明对可实现利润之贡献比例。（14）专家证词之意见。（15）若许可人（例如专利权人）及被许可人（例如侵权人）愿意合理且主动达成授权契约时，双方可能同意的权利金。此项权利金是谨慎的被授权人在能够获得合理利润的同时所愿意支付的额度，也是愿意授权的谨慎专利权人可以接受的额度。美国纽约南区联邦法院表示，只有在欠缺第（1）个因素（亦即没有惯常的权利金）的时候，才会考虑其他14项因素。㊶Georgia-Pacific Corp.v.United States Plywood Corp.,318 F.Supp.1116,1119-2 (S.D.N.Y.1970),modified and aff’d,446 F.2d 295 (2d Cir.);Unisplay,S.A.v.American Electronic Sign Co.,Inc.,69 F.3d 512,517 n.7 (Fed.Cir.1995).

这15个因素通常也可用于考虑标准必要专利的合理的许可使用费。但是数量庞大的专利被许可、标准必要专利许可的非排他性、平等待遇被许可人的要求，以及标准必要专利许可的事前性质，意味着Georgia-Pacific因素的第（3）（4）（5）（6）（8）（10）和（13）个不再适用，因为它们考虑许可使用标准必要专利之后的因素。㊷See e.g.Microsoft Corp.v Motorola,Inc.,No.C10-1823JLR,2013 WL 2111217,at *54-65 (W.D.Wash.Apr.25,2013);Ericsson,Inc.,et al.v.D-Link Systems,Inc.,773 F.3d 1201 (Fed.Cir.2014).关于Robart 法官对“Georgia-Pacific 因素”在计算FRAND 许可费时所进行的修改,更为详细讨论可参见张吉豫：《标准必要专利“合理无歧视”许可费计算的原则与方法——美国“Microsoft Corp.v.Motorola Inc.”案的启示》，载《知识产权》2013年8 期，第29 页。

3.不可避免地采取“总数法”（lump sum）或“自上而下”的方式

在确定FRAND许可承诺条款时，总数法或自上而下的方式似乎是不可避免的。㊸Unwired Planet International Ltd.v.Huawei Technologies Co.,UK High Court,Decision of 21 July 2015,[2015]EWHC 2097 (Pat).逐一添加每项专利的方式（计算每个标准必要专利）几乎是不可行的，这种方式还将引发标准必要专利所有人的过度申请专利及专利许可费堆叠。总数法或自上而下的方式必须考虑所有其他相关的标准必要专利。㊹Mark Lemley &Carl Shapiro,A Simple Approach to Setting Reasonable Royalties for Standard-Essential Patents,28 Berkeley Tech.L.J.1150-1151(2013).换言之，应当将所有相关的标准必要专利作整体通盘考虑。理想情况下，被许可人只须为所需的所有标准必要专利一次性支付合理的使用费用，标准必要专利所有人则根据各项专利的技术贡献分享许可使用费。如此将大大提高标准必要专利许可的效率并保持创新的驱动力。事实上，日本东京知识产权高等法院在苹果诉三星案［2013年（Ne）10043］中根据双方合意、诺基亚声明“行业范围内WCDMA的知识产权总使用费率不应超过5%”、UMTS（Universal Mobile Telecommunications System）关联的标准必要专利所有人与WCDMA专利池的实践（每项核心专利出厂价的标准许可使用费为0.1%，核心专利的最高总许可费为5%。如果该项许可使用费超过5%，则重新计算标准许可使用费率，以使总许可费率不超过5%），设定5%的专利许可费上限。该数值与全球智能手机累计许可费约为5%的估计值相吻合。

（三）对未来专利法的建议

1.将FRAND 承诺明示列为利第三人利益合同由于标准制定组织可能采取不同的做法，FRAND承诺可否作为利益第三人契约仍然存在很大的不确定性。只有经由特别立法才能达到法律安定性，尤其是在标准制定组织根本不要求其会员作出FRAND承诺的情形，标准必要专利所有人是否授予许可的自由完全不受到契约限制（最终基于什么条款和条件），顶多受竞争法的限制。因此，我们可以设想通过两个步骤实现以实定法来管制的目的。第一步是法律拟制，致使每项FRAND承诺（无论其如何措辞）都成为一份为第三人（也就是任何有意愿的许可寻求者）利益的合同；另一步骤是要求标准制定组织仅针对标准必要专利所有人的FRAND承诺制定标准。这两个步骤相结合可使得有意愿寻求许可的一方有权获得许可。㊺Reto Hilty &Peter Slowinski,Standardessentielle Patente -Perspektiven außerhalb des Kartellrechts,GRUR Int.2015,790-791.

2.明示允许标准必要专利自愿许可失败时可强制许可

专利法应与时俱进处理与标准必要专利相关的问题。将标准必要专利的许可问题完全留给其所有人与被许可人之间的谈判会导致很高的交易成本、专利劫持（hold-up）、反劫持（hold-out），妨碍专利实施、新技术标准的推广及市场竞争。为防止标准必要专利被滥用或未充分实施，假如自愿许可谈判证实是徒劳无功的，则明确规定强制许可应是合理的。㊻2015年12月2日，国务院法制办公室公布的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》第85 条规定了国家标准必要专利权人的强制披露义务以及法定许可。参见樊延霞、温丽萍：《我国标准必要专利默示许可制度探析——以〈专利法修订草案（送审稿）〉为视角》，载《知识产权》2017年12 期，第79 页。为增强标准必要专利强制许可的可行性，我们应该探讨是否有必要通过缩短“合理期限”、允许潜在被许可人提存市场一般合理费用后临时使用标准必要专利，对于恶意拖延许可的实施人施加惩罚性赔偿，以加速自愿许可谈判的速度。

3.强制要求标准必要专利所有人披露符合FRAND 原则的专利许可费

值得考虑的是，科以标准必要专利所有人披露其向其他被许可人收取的FRAND专利许可费的义务。为确保标准必要专利所有人收取的专利许可费是公平、合理、无歧视，必须比较他们针对相同标准必要专利所收取的专利许可费，甚至比较他们对不同标准必要专利所收取的费用。㊼相同观点认为标准必要专利权人将标准必要专利使用费等条款置于保密状态下，是将本应公开的信息变为商业秘密信息，从而达到向标准必要专利实施人尽可能多收取使用费的目的，这显然与保护社会公共利益相冲突。参见祝建军：《标准必要专利使用费条款：保密抑或公开——华为诉IDC 标准必要专利案引发的思考》，载《知识产权》2015年5 期，第30 页。标准必要专利所有人不得以事涉其营业秘密而拒绝披露。这是因为，首先，专利许可费是FRAND承诺的一部分，会不可避免地受到审查，因此很难作为商业秘密。其次，即使是商业秘密，当涉及更高或公共利益时，对于某些值得信赖的第三方（例如标准制定组织，法院，竞争法机构和仲裁员）而言，商业秘密也不能完全免于披露。再者，披露这些信息将导致它的累积，从而提高标准必要专利许可市场的透明度。FRAND许可费若是隐藏黑幕之后，学术研究机构及媒体不可能有效监管，势必将滋生专利滥用和专利流氓现象。在美国注册的标准组织VITA（VMEbus International Trade Association）鼓励甚至及早要求揭露所有标准必要专利的许可条件，否则必须免费许可。㊽参见VITA,VSO Policies and Procedures,2015,10.3.2,10.4.

（四）对未来反垄断法的建议

1.删除对知识产权行使的特殊处理

日本、韩国、我国台湾地区、我国大陆和印度在处理知识产权行使与反垄断法的交叉领域有其独特之处。㊾《日本反垄断法》第21 条规定：本法规定不适用于《日本版权法》《日本专利法》《日本实用新型法》《日本外观设计法》或《日本商标法》规定的行使权利的行为。《韩国垄断和公平交易法》第59 条（无体财产的行使）规定：本法案的行使不适用于《韩国版权法》《韩国专利法》《韩国实用新型法案》《外观设计法》或《商标法》规定的任何被视为合理行使权利的行为。我国台湾地区“公平交易法”第45 条规定有条件的豁免权：本法不适用于依“版权法”“商标法”“专利法”的规定行使权利的任何合法行为。《印度竞争法》（2002年）第3（5）条规定如下：本条的任何内容均不得限制——（i）任何人有权限制为保护而可能需要的任何侵权行为或施加合理条件的权利，以保障他已经获得或可能赋予他的任何权利——（a）《印度版权法》；（b）《印度专利法》；（c）《印度贸易和商业标志法》或《印度商标法》；（d）《印度商品地理标志（登记和保护）法》；（e）《印度外观设计法》；（f）《印度半导体集成布图设计法》。我国大陆《反垄断法》第55 条进一步明确规定：经营者依照有关知识产权法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。它们为行使知识产权的行为提供不同程度的“特殊”待遇，而无条件（日本、韩国）或有条件地（我国台湾地区、印度和我国大陆）免受反垄断法的审查。这种方式在亚洲以外其他地方相当少见。事实上，作为更广泛的竞争法的一脉，知识产权法只能以同竞争法兼容的方式得到适用。因此，行使知识产权无一例外受反垄断法的制约。无条件地豁免显然是错误的，而有条件豁免制度只不过是对自明规则的重复，只会导致误解和混淆。本文建议这些司法管辖区删除各自反垄断法上述特殊处理条款。

2.竞争管理机构应积极主张管辖标准必要专利的FRAND 许可

大多数标准制定组织是在欧洲和美国注册，通常会预先将其注册国作为司法管辖区、将其法律作为准据法。例如ETSI在法国注册，它要求以法国法作为准据法。其结果就是韩国首尔中央地方法院及日本东京知识产权高等法院在苹果诉三星案［2013年（Ne）10043案］中确定FRAND承诺的性质时，适用法国民法；我国台湾地区“知识产权法院”在确定延迟支付标准必要专利权人专利许可费的费用及迟延利率时适用荷兰法㊿Kung-Chung Liu (ed.),Annotated Leading Patent Cases in Major Asian Jurisdictions (City University of HK Press,2017),pp.427-438.。这种做法显然存在问题。首先，亚洲知识产权法院适用自身不具专业知识的外国法律，与设置知识产权的专业性背道而驰。标准必要专利被许可人被迫适用他们并不知晓的外国法律，可能带来无法预测的风险。其次，事涉公共利益的被许可人所在国的专利政策可能会被淘空而永无实现的机会。由于专利法掣肘于地域性原则无力干预，启用反垄断法加以规制的必要性是显而易见的。51有学者主张反垄断法具有域外管辖权是国际通例，根据《反垄断法》第2条，只要标准必要专利定价纠纷对“境内市场竞争产生排除、限制影响的”，《反垄断法》就当然可以适用。参见孟雁北、姜姿含：《标准必要专利定价行为的反垄断法规制研究》，载《价格理论与实践》2015年第02 期，第31 页。我们建议竞争管理机构积极主张对影响国内市场的标准必要专利FRAND许可案件的管辖权，特别是当标准必要专利被许可人因强制仲裁条款或和解被迫撤回诉许可人违反反垄断法的民事诉讼时。

3.竞争管理机构应要求标准必要专利许可人修改仲裁条款

由于标准必要专利权利人往往在专利许可契约中植入仲裁条款，迫使被许可人选择仲裁而非诉讼。因此，即使标准必要专利被许可人以反垄断理由起诉许可人站得住脚，他们也有可能撑不到竞争管理机构或法院作出实质性决定的阶段。由于标准必要专利权利人是仲裁员们收入的重要来源，仲裁员们不愿意让他们的期待落空，仲裁的结果倾向于采形式主义和纯粹的合同法原理解释专利许可契约，忽略标准必要专利许可人所拥有的市场支配力量及专利滥用。52例如，2014年4月17日国际争端解决中心（International Centre for Dispute Resolution,ICD）就 InterDigital 与Pegatron 2008年专利许可契约的纠纷，裁决我国台籍企业和硕联合（Pegatron）应向高通支付2990 万美元，其中包括2350 万美元的迟延专利使用费、620万美元的利息以及仲裁开支的额外金额。2014年5月13日，ICD 就我国台籍企业华冠通讯（Arima）和InterDigital 的专利许可契约纠纷,判决支付InterDigital 1,450 万美元迟延专利许可费、910 万美元利息、相关费用。同样经常被忽视的事实是，标准必要专利实施者往往不具有反对许可人规定的仲裁条款的平等谈判空间。因此，我们建议竞争法机构采取行动，颁布指导方针，要求标准必要专利许可人修改仲裁条款，将仲裁条款的适用范围限制在纯粹的合同纠纷内，排除与反垄断法相关的纠纷。

4.采取监管下的自我规制：标准制定组织应发挥更大作用

虽然中国、英国及美国法院在实践中推导符合FRAND条款的计算方法。但是，事实上没有哪一家机构比标准制定组织更适合提出FRAND条款。因此，应当考虑让标准制定组织在标准必要专利许可事务中发挥更为积极的作用，善用标准制定组织的专业知识，认真考量专利集体管理的必要性和重要性。如WCDMA专利平台为其标准必要专利制定标准的许可协议、VITA提供仲裁服务。53参见VITA,VSO Policies and Procedures,2015,10.5.在将FRAND承诺视为利第三人利益合同的前提下，标准制定组织可以为标准必要专利所有者和实施者提供仲裁服务：争议各方可在标准制定组织主持下进行“棒球或最终报价式”仲裁54Mark Lemley &Carl Shapiro,A Simple Approach to Setting Reasonable Royalties for Standard-Essential Patents,28 Berkeley Tech.L.J.1135(2013).，每方都可提出一次性最终报价，仲裁员只能从两个报价中选择一个且不可以提出自己的报价。为提升仲裁员采纳己方报价的机会，各方都会尽最大努力收集和分析现有的FRAND条款，从而简化仲裁员的工作。标准制定组织也可以收集、分析相关数据的方式协助仲裁员。如果未来标准制定组织如前所建议成为FRAND专利许可费披露和保管机构，标准制定组织将能更加有效地提供此类服务。除此之外，标准制定组织可以从著作权延伸性集体管理的先例中学习，形成上层组织或安排55M.Schaefer,C.Czychowski,Wer bestimmt,was FRAND ist? Ein Blick über den patentrechtlichen Tellerrand,GRUR 2018,582.，提供标准必要专利所有人和实施人一站式服务。56另外，有学者主张，标准化组织可以在SEP持有者和实施者进行集体费率谈判中发挥主导作用，为消除标准制定组织的反垄断疑虑，各国可以通过制定法律法规或知识产权反垄断指南，规定在没有其他垄断行为的情况下，围绕确定整体费率展开的事前联合谈判行为合法。参见郭禾、吕凌锐：《确定标准必要专利许可费率的Top-down 方法研究——以TCL 案为例》，载《知识产权》2019年2 期，第68 页。标准制定组织上述的各种行为应当受到一定程度的监督和管理。我们建议采轻度监管（Light-handed Regulation），即允许标准制定组织通过自我规制进行管理，再以公共部门启动监管作为最后手段。57对于标准化组织的知识产权政策，还应注意到中国标准化领域由行政主导的特殊性，同时存在行业标准、地方标准。西方国家的标准虽然有国家标准，但是事实上是以行业标准、企业标准、事实标准为主，基本上少涉及到国家标准。该问题在若干年前修改《标准化法》时已经被提出，直到今天并未得到解决。参见丁文严、韩萍：《标准必要专利保护的中国路径——“标准必要专利保护法律问题研究”研讨会综述》，载《法律适用》2018年19 期，第146 页。

五、如何协调不同法律标准之间的冲突

亚洲主要司法管辖区与英美之间存在差别。首先，大部分的亚洲司法管辖区将FRAND许可作为反垄断问题处理，而英美两国迄今为止均将此视为纯合同问题。58正如Birss 法官所言，“没必要靠竞争法来强制执行FRAND 承诺”。参见Unwired Planet International Ltd.V.Huawei Technologies Co.,UK High Court,Decision of 21 July 2015,[2015]EWHC 2097 (Pat),paragraph 806(2).其次，尽管亚洲主要司法管辖区认为，将标准必要专利与非标准必要专利捆绑授权本身是反竞争的，英国法院采类似见解59在In Unwired Planet v.Huawei 一案，英国高院Birss 法官表示“我不怀疑受到FRAND 承诺拘束的专利权人不得坚持标准必要专利和非标准必要专利捆绑授权。但是由此并不能推论首次要约时提出标准必要专利和非标准必要专利捆绑授权就当然违反竞争法。……授权要约包含标准必要专利和非标准必要专利本身并不会使该契约违反FRAND，也不代表专利权人利用标准必要专利的市场力量而达到授权非标准必要专利的结果。凡事都需要视情况而定。……事实是华为立即要求Unwired Planet 将标准必要专利和非标准必要专利分开，而Unwired Planet 在2015年照办。这都不是想利用其标准必要专利得出的市场力量搭配授权其非标准必要专利的当事人会有的作为。”Birss法官从而认定Unwired Planet要约标准必要专利和非标准必要专利捆绑授权并未滥用其市场主导地位。参见Unwired Planet International Ltd.v.Huawei Technologies Co.,UK High Court,Decision of 21 July 2015,[2015]EWHC 2097 (Pat),paragraphs 787,790,and 807(17).，美国联邦巡回上诉法院（Court of Appeals for the Federal Circuitc，以下简称CAFC）则允许捆绑许可60U.S.Philips Corp.v.Int l Trade Commn,424 F.3d.1179,1182 (Fed.Cir.2005).美国联邦巡回上诉法院认定将必要专利与非必要专利捆绑授权“并未强迫客户使用专利权人的技术。”(Id.at 1190) 此外美国联邦巡回上诉法院认为ITC 忽略捆绑授权促进竞争的效益（the procompetitive beneftis of package licensing (Id.at 1192)）：“经由减少契约数量、管理与监督费用而价低交易成本（Id.）”以及“可确保当事人以一个许可费而涵盖实施特定技术所需要的全部专利，而降低投资决定上的不确定性”（Id.at 1193），美国联邦巡回上诉法院因此认定ITC 以当然违法原则分析专利权人Philips 捆绑授权协定是错误的（Id.）。美国联邦巡回上诉法院也判定ITC 的合理原则分析有误，因为没有事实显示“有任何一位制造商确实拒绝考虑采用非必要专利所涵盖的技术……或商业上可行的替代方案确实存在（Id.at 1195）。。不同法律标准之间的冲突无法通过选择此套标准而排斥彼套标准的方式解决，最好经由对差异的成因及后果的同理心思考和国家间对各自选择的相互尊重，即尊重不同国家关于最适应于自身发展需要和范式体系的路径、标准的选择。我们无须“协同”这些差异，因为它们代表着不同的价值观和利益诉求，是解决问题的灵感源泉。对话和相互说服是唯一的方式。

（一）是否将非标准必要专利与标准必要专利捆绑许可

标准必要专利所有人捆绑非标准必要专利许可，一个看似有理的理由是便于专利资源管理及保障被许可人可获得全部许可。但是，由于标准必要专利是由其所有人宣告，因此他们清楚知道标准必要专利是独立于、不同于非标准必要专利的，“便于专利资源管理”只是托词。至于被许可人所希望的覆盖范围，应当仅由被许可人自主选择。如果标准必要专利所有人将非标准必要专利强加给被许可人，后者被迫接受，由此将导致滥用支配地位。因此，在授予标准必要专利的许可时，不捆绑非标准必要专利更为合理。

1996年《美国电信法》建立的“网路元件细分化（非捆绑）（unbundling）”要求可为本文所持观点提供支持，该法旨在消除AT&T市内电话特许经营权继受者所享有的垄断地位，要求当新进入市场的竞争者选择租用既有业者（AT&T市内特许经营权继受者，其市场力量类似本文所称标准必要专利所有人）的“系统元件”时，既有业者不得拒绝，且有义务以“公正、合理、无歧视”（just,reasonable,and non-discriminatory）条款提供“细分化网路系统元件”。61§251(c)(3) US Telecommunications Act of 1996.

（二）是否发布反诉禁令（anti-suit injunction）、反强制执行禁令

反诉禁令是标准必要专利所有人与被许可人之间的另一争议点：一旦发出该禁令,被许可人被迫在其他司法管辖区内撤回起诉，并在发出该禁令的司法管辖区提起诉讼，而不是在他们所在地或标准必要专利实施地、受标准必要专利保护的产品实际销售地内起诉。若不遵守该禁令，会被处以在我们讨论过的亚洲司法管辖区内非常少见的藐视法庭处罚。美国法院常有核发反诉禁令的例子，例如，InterDigital公司在2015年5月26日收到由台籍和硕联合科技（Pegatron）公司在我国台湾地区“知识产权法院”提起的民事诉讼起诉状，声称InterDigital公司滥用其市场力量，不正当地决定、维持或变更联合科技须支付的专利使用费，涉嫌不合理、歧视性对待联合科技以及其他不正当竞争活动。InterDigital公司在美国加州北区法院起诉，要求法院发布禁令禁止联合科技在我国台湾地区的民事诉讼，该法院在2015年6月29日批准InterDigital公司的动议，要求联合科技立即采取行动撤回其在我国台湾地区的起诉。2015年7月1日InterDigital公司获悉联合科技已从我国台湾地区“知识产权法院”撤诉。62值得一提的是，高通公司针对苹果公司就高通及其子公司在英国、日本、中国大陆及我国台湾地区的11 起与美国案件相同定价及专利许可问题的诉讼，申请的反诉禁令，于2017年9月被Gonzalo 法官驳回：“苹果的声明表明它正在每一个地域挑战高通的专利许可做法与反竞争行为。虽然高通会抗议苹果的此项诉讼策略是重复多余的，但是本院不认为苹果依据外国法行使权利的行为是滥诉。”载https://www.reuters.com/article/us-apple-qualcomm/apple-lawsuits-against-qualcomm-can-proceed-u-s-judge-rules-idUSKCN1BJ29V,最后访问日期：2019年8月31日。美国加州北区法院William Orrick法官2018年4月13日再次发布令状，禁止华为强制执行中国广东省深圳市中级人民法院针对中国标准必要专利发布的禁令。63See US Northern District of California,Order Granting Antisuit Injunction, at https://www.essentialpatentblog.com/wp-content/uploads/sites/64/2018/04/2018.04.13-280-Order-Granting-Antisuit-Injunction.pdf,last visited:2019-08-31.

反诉禁令与反强制执行禁令常被用作防止投机性选择法院（forum shopping）的手段。然而，近年来许多司法管辖区为当事人获得反诉禁令设置高标准，例如必须当地诉讼程序是“压迫性或无理取闹的”（oppressive or vexatious）。64根据美国第九巡回上诉法庭在E.&J.Gallo Winery v.Andina Licores S.A.一案的架构，下列四要素的任一要素都可合理化反诉禁令，也就是外国诉讼是否：（1）使发布禁令法院地的政策失败，或（2）是压迫性或无理取闹的；（3）威胁法院对物或准物的管辖权；（4）损害其他的衡平考虑。参见E.&J.Gallo Winery v.Andina Licores S.A.,446 F.3d 984,990 (9th Cir.2006).我们基本相信，此处讨论的在大多数亚洲司法管辖区进行的诉讼程序并非“压迫性或无理取闹的”，且这些司法管辖区已经设立专门的知识产权法院。原则上，亚洲之外的法院（特别是美国的法院）应谦抑，而非轻易发出反诉禁令，阻挠在上述区域进行诉讼程序。

六、破除知识产权法与竞争法交叉领域的谬论

尽管世界各地的学者和法院努力在专利劫持与专利反劫持问题之间寻求平衡，但是“无须政府干预”的倡议正日益受到鼓吹，尤其是最强势的标准必要专利所有者来源地的美国。例如，在针对高通公司的反垄断调查风暴正在我国台湾地区进行得如火如荼的2016年3月，美国专利商标局前局长David Kappos警告我国台湾地区，“第四次工业革命所带来的光明未来正处于危急状态。政府和科技用户正在批判与标准相关的、基于专利的创新激励措施。已经取得巨大成功的标准正在被质疑，仿佛事实与此恰恰相反”。他建议：“我们应该理解、面对并消除围绕数字时代创新驱动因素的首要迷思：标准必要专利”。65David Kappos:《“真正”的创新经济——揭穿智慧财产与竞争法交会之迷思》（The“Real”Innovation Economy—Debunking Myths At the Intersection Between Intellectual Property and Competition Laws），理律法律事务所译，载《智慧财产权月刊》第210 期，第80 页。同样，自2017年11月起，美国司法部助理检察长Makan Delrahim令美国司法部反托拉斯部门改弦更张，允许标准必要专利所有人享有发挥专利排他性潜力的更大自由，将执法重点转向调查被许可人和标准制定组织的行为。2018年12月7日，Delrahim更往前迈了一步，撤回司法部更为平衡的2013年与美国专利商标局“受自愿F/RAND承诺拘束的标准必要专利之救济方法”（“Policy Statement on Remedies for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary F/RAND Commitments.”）联合政策声明。66“受自愿F/RAND 承诺拘束的标准必要专利之救济方法”政策声明特别指出，“在某些情况下，禁令或排除令的补救措施可能不符合公共利益，这在基于受FRAND 承诺约束专利的排除令与专利所有人对标准制定组织所作FRAND 许可承诺条款不相符的情况下，尤其严重。参见https://www.justice.gov/atr/page/file/1118381/download,at 5.以下反思Kappos所指出的危及“我们作为国家和贸易伙伴的个体、整体发展”7个迷思当中的6个迷思，作为本文结语。

迷思之一：标准必要专利导致许可劫持

所谓“真相”：“尚没有文字记载的案例表明标准必要专利所有人要求过高使用费以驱逐竞争者进入市场。”67同注释65，第80 页。我们则是提出相反的事实：标准必要专利所有人将某些标准必要专利用作为阻止或压制竞争的战略武器。例如，高通公司罔顾已作出以FRAND条款许可标准必要专利的承诺，拒绝向其主要竞争对手联发科及英特尔公司授予许可，并与苹果公司签署独家协议，以确保高通公司的竞争对手无法靠近苹果公司以测试并生产自己的芯片。

迷思之二：FRAND制度没发挥作用

所谓“真相”：“FRAND政策保持平衡的专利使用费率，符合创新者和实施者的利益。”68同注释65，第83 页。我们举出相反的事实，即FRAND的构成要件依旧含混不清、充满争议。有助于揭开FRAND神秘面纱的可比较条款被隐藏在保密协定及商业秘密背后，引发诉讼问题，亟需解决。

迷思之三：专利许可使用费堆积，阻碍标准的实施

所谓“真相”：“20年来，移动通讯行业并未出现专利使用费堆积的迹象。相反，尽管标准必要专利所有人的平均毛利率保持不变，移动手机和智能手机的价格依然在下降。”69同注释65，第86-87 页。我们则反问：如果不是来自标准必要专利权人的剥削事实，何以标准必要专利所有人能在智能手机价格不断下降的情形下维持毛利率在5%不变？

迷思之四：专利丛林妨碍创新

所谓“真相”：“从缝纫机和飞机到DVD和智能手机的科技发展史证明这不过是耸人听闻。”70同注释65，第87-88 页。我们提出相反事实反驳：目前仅仅是有效的发明专利全球约有1000万件，其中智能手机需要使用25万件专利。创新者和实施者均无法掌握专利丛林的全貌，因而直接导致专利流氓滋生横行。71Mark Lemley &Douglas Melamed,Missing the Forest For the Trolls, 113 Columbia Law Review 2117-2189 (2013),footnote 60.

迷思之五：在损害赔偿的计算领域，SSPPU是王道72同注释65，第90 页。

所谓“真相”：“这种理论将标准必要专利使用费建立在细小部件而非标准必要专利制造的设备上，它并非根植于法律，而是来自实施者免费搭乘他人艰辛劳动的渴望。”对此，我们提出一个事实和一个问题作为反驳：在亚洲，只有印度的竞争委员会要求采用SSPPUS，芯片的标准必要专利所有人除了设计构成SSPPU的芯片外，还有其他辛勤劳动可言？其实是像富士康这样的设备代工制造商在极低的毛利率下整合所有部件，配合智能手机品牌商出色的营销能力，才使得智能手机可以高价出售，与高通公司无关。

迷思之七：专利抑制发展73迷思之六实际上是批评IEEE 在2015年改变其知识产权政策，采用SSPPU，并且不允许已作出FRAND 承诺的标准必要专利所有人申请禁令救济。我们已在迷思之五本文提出反驳，不再赘述。

所谓“真相”：“从第一次工业革命到数字时代的技术创新史再次证明这是极其错误的。”我们提出以下事实作为反驳：过度（无限制地、绝对地）保护专利确实会抑制发展。为解决这个问题，本文主张发展中国家、实施标准必要专利的经济体应该享有更大的社会公义、更低廉的成本及更丰富的创新。74正如Joseph Stiglitz 倡导的，“全球经济不是他们（指的是新兴市场——本文作者说明）收益增加以牺牲美国或欧洲为代价的零和游戏。相反，如果其他国家欣欣向荣，发达国家的商品和服务的总体需求会增加，GDP 也会上涨。”参见Joseph Stiglitz,Globalization and Its Discontents Revisited（W.W.Norton &Company,2017）,xlii.