刍议总承包合同所有权保留规定下水泥工程设备的风险转移

冯文毓（合肥水泥研究设计院有限公司 安徽 合肥 230051）

0 引言

所有权保留规定通常用于买卖合同中，但随着总承包模式在我国建设领域的大力推广，国内水泥工程建设已普遍采用该模式，所签署的合同也多为EP项目或EPC项目的总承包合同，仅与业主就设备及材料签署采购合同的服务方式在水泥工程建设中已不多见，业主通常要求总包商提供设计采购施工等配套服务，并以保留一定比例工程款作为质保金的方式约束总包商完成工程质保期内的服务。在整个水泥总承包项目中，采购的费用比例占整个总承包合同的40%～60%，甚至更高，而在质保期期间，业主和总包商之间产生的分歧或纠纷大多集中在设备质量及技术服务方面，因此对总包商而言业主保留的质保金能否尽数收回充满了变数，为降低风险，针对水泥工程设备的采购，总包商在合同中规定了所有权保留，试图通过此方式获得业主对该部分货款的担保。对国内水泥工程总承包合同中工程设备（以下简称设备）不同的交付方式进行了介绍，并对所有权保留规定下不同交付方式的设备风险转移进行了分析，探讨在我国法律规定的框架内如何在水泥总承包项目中利用所有权保留规定实现业主和总包商双赢的目的。

1 所有权保留及标的物毁损灭失风险转移的法律规定

1.1 所有权保留的相关法律规定及适用范围

我国在《民法通则》、《物权法》、《合同法》及相关司法解释中对买卖合同标的物所有权转移的时间、所有权保留及适用范围进行了规定，解读相关法律规定，可以得出：

（1） 买卖合同标的物的所有权在交付时即发生转移，但合同双方可根据意思自治原则对标的物所有权的转移时间进行约定；

（2） 如果买受人未履行支付价款义务的，标的物的所有权属于出卖人，但前提是双方对此有明确的合同约定；

（3）《民法准则》的司法解释规定财产已交付且当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移；

（4） 所有权保留规定可适用于动产范围，对于所有权保留规定适用的不动产，人民法院不予支持[4]。

由上可见，对于水泥总承包项目而言，所有权保留规定仅适用于属于动产范围的工程设备，总包商与业主可在总承包合同中约定：在业主未支付工程设备100%款项时，设备所有权归总包商所有。对于属于不动产范围的混凝土结构和厂房等均不适用所有权保留规定。

1.2 标的物毁损灭失风险转移的相关法律规定

（1） 我国《民法通则》及其司法解释、《物权法》规定，买卖合同中标的物的所有权在交付时即发生转移，但上述法律对标的物毁损灭失的风险何时转移并未明确规定。

（2）《合同法》规定标的物所有权转移时其毁损灭失风险随之转移，但法律另有规定或当事人另有约定除外。但《合同法》对所有权保留标的物毁损灭失风险何时转移也未明确规定。

可见，在所有权保留合同中，对标的物毁损灭失的风险在何时转移至今尚无明确法律规定，在实践中仍存在较大争议。

2 水泥工程设备所有权保留的风险转移分析

2.1 水泥总承包项目设备的交付方式

国内水泥工程总承包方式主要有EP和EPC两种模式，EP项目为设计及采购总承包，EPC项目是完整的交钥匙工程，是设计、采购、施工的组合。在EP模式下，水泥工程设备的交货方式通常为合同指定交货地点即项目施工现场车板交货，总包商将设备运至项目现场后即完成交付，设备的卸车、保管、安装均由业主指定的安装单位负责；对于EPC模式，设备的运输、卸车、保管及安装均由总包商完成，总包商在整个工程建设期间对工程设备负有照管责任。

在这两种项目模式中，水泥工程设备的风险是指发生了不归责于总包商和业主双方原因或过错的各种意外事件或不可抗力导致的设备毁损、灭失。由于总承包项目的工期较长，加上质保期通常会有2～3年的时间，在此期间一旦发生各种意外事件或不可抗力，该由何方承担设备毁损灭失的风险，或者该依据何法律规定来确定风险的承担方就成了总包商和业主争议的焦点。

2.2 未规定设备所有权保留的风险转移

如果总承包合同中未规定设备所有权保留，对于EP项目水泥工程设备而言，按我国法律规定，在双方没有其它约定的情况下，如果发生了不可抗力，或是发生非双方原因或过错导致的设备毁损灭失，在总包商将设备交付到合同指定交货地点（以下简称项目现场）前，风险由总包商承担，交付后风险由业主承担。

但对于EPC项目，由于总包商承担完整的设计采购施工的责任，即使设备运到项目现场后，也是置于总包商的照管之下，业主通常要求总包方在完成工程验收后整体交付工程，在此情况下设备所有权究竟是在工程验收后整体交付时转移还是在运抵项目现场后即算是完成交付？笔者认为，如果未规定设备所有权保留，其风险转移方式仍按EP项目执行。这是因为设备采购在总承包合同中仍属买卖性质的服务，买卖合同所有权通常在货物运至买受人指定交货地点后发生转移，因此，设备在运抵项目现场后相当于已完成买卖合同的实质性交付，尽管设备仍由总包商负责照管，但风险的发生是由非双方原因及过错的各种意外事件或不可抗力导致的，不论何方照管设备，均无法避免风险发生。

2.3 设备所有权保留的风险转移

由于我国法律法规对标的物所有权保留的风险何时转移并未明确规定，故在实践中引发较多争议，对于水泥总承包合同而言，主要有两种不同的理解，一种观点认为，设备风险应该随所有权交付而转移，风险跟所有权不分离，如果设备所有权保留，那么在此期间风险应由总包商承担；另一观点认为，设备所有权交付应该与风险转移相分离，在总包商完成设备交付后，设备风险应由业主承担。

对于第一种观点，笔者认为，尽管经双方同意设备所有权在业主支付100%货款前属总包商所有，但设备已实际交付给业主，由业主负责生产管理和日常维护，由此产生的受益也归业主所有，加之水泥总承包项目的建设期和质保期通常达到2～3年，总包商已承担设备交付到项目现场前的风险，如果在业主整个付款周期内都由总包商承担该风险，有失公平原则。

至于第二种观点，笔者认为，规定所有权保留的初衷是为了构建业主和总包商双赢的局面，一方面在国内总承包合同的付款条件越来越严格，进度款比例不断下降，业主又多以现金方式保留质保金的大环境下，总包商承担着越来越大的资金压力，为降低风险，总包商希望通过保留设备所有权获得业主对支付全款的担保，一旦业主在总包商无过错行为的前提下未履行付款义务，总包商有权取回设备并要求业主承担违约和赔偿责任；另一方面业主通过支付部分设备款就可以实际获得且可使用设备，并因此得到收益，相当于业主仅以部分投资便提前获取效益，属于获取融资的行为。基于实现双赢的考虑，若水泥总承包合同规定设备所有权保留，应将设备风险承担方与设备所有权方进行分离，当总包商将设备运至项目现场后即等同于完成交付，设备风险由业主承担，此举即满足业主对水泥总承包项目的服务要求又避免总包商承担过重的风险。

2.4 约定风险转移的注意事项

尽管当前我国对所有权保留制度的规定并不完善，但《合同法》也赋予合同当事人约定风险何时转移的权利。为避免总承包项目执行过程中产生歧义或纠纷，总承包商和业主应在合同中就设备风险何时转移予以明确规定，尤其是在EPC项目中总包商承担整个工程照管期间，在规定所有权保留的前提下，工程设备的风险究竟是在运抵项目现场后进行转移，还是在工程验收合格整体交付给业主时转移，均需要双方商讨并在合同中详细约定。

3 结语

以上仅对水泥总承包合同设备所有权保留的风险转移进行了初步分析和讨论，在所有权保留的实践中，除了需要在总承包合同中对风险转移方式予以明确外，对于总包商在何种情况下行使设备取回权以及业主应承担何种违约责任及赔偿责任等均需要双方予以充分商讨。