VIE架构下的税务风险面面观

文/王素荣 孙英 编辑/章蔓菁

在VIE架构下，企业需要厘清各层架构的税务风险，并合理安排境外公司和境内公司之间、WFOE与VIE实体之间的相关业务。

近期，财政部发布的《2018年会计信息质量检查公告》指出，在会计执法检查中发现，互联网行业呈现轻资产运营、股权与债权投资相互交织、管理架构与法人实体分离、业务运营无疆域限制等突出特点，部分企业跨境转移利润、逃避纳税等问题比较突出。长期以来，互联网行业习惯于通过搭建VIE（Variable Interest Entity，可变利益实体）架构实现海外上市，而公告所提到的“管理架构与法人实体分离”“业务运营无疆域限制”“跨境转移利润”等问题，也正是VIE架构所具有的特点。深入理解VIE架构在运作过程中存在的税务风险，并采取针对性的措施，对于相关企业具有重要意义。

厘清VIE各层架构下的税务风险

一个典型的VIE架构通常包括不同层级的主体，从上到下分别是：BVI（The British Virgin Islands，英属维尔京群岛）公司、开曼公司（上市主体）、中国香港的中间控股公司、境内的WFOE（Wholly Foreign Owned Enterprise,外商投资企业）以及VIE实体运营企业。其中前三层架构（BVI公司、开曼公司和香港中间控股公司）往往面临较为突出的税务风险。

BVI公司：触碰CFC税制监管的风险

VIE架构下，中国境内业务运营实体公司通过控制协议，将经营所得以关联交易的形式最终转移并留存到避税地BVI公司。如果避税地BVI公司对利润不进行分配或减少分配，可能会触碰受控外国公司（Controlled Foreign Corporation，CFC）税收法律制度的监管。依据中国《企业所得税法》《企业所得税法实施条例》以及《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发〔2009〕2号）的相关规定，CFC是指由居民企业或者由居民企业和居民个人控制的、设立在实际税负低于12.5%的国家（地区）且出于非合理经营需要而对利润不作分配或者少分配的外国企业。对于CFC利润中应归属于该居民企业的部分，应当计入该居民企业的当期收入，并缴纳企业所得税。此外，《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》（国家税务总局公告2017年第6号，下称“6号公告”）也将CFC列为实施特别纳税调查的重点关注对象。

实践中，企业可结合CFC的判定标准——表决权控制标准和事实控制标准，来判断BVI公司是否会触碰CFC税制的监管。其中，表决权标准是指中国居民企业或中国居民个人直接或者间接单一持有外国企业10%以上有表决权股份，且共同持有该外国企业50%以上股份；事实控制标准是指股东持股比例虽未达到表决权控制标准中的持股比例，但在股份、资金、经营、购销等方面对该外国企业拥有实质控制权时，该外国企业也构成CFC。实践中，因事实控制标准难以量化，在实施中容易引发税企争议，因此税务机关一般较少采用。

开曼公司：被认定为中国居民企业的风险

如果境外公司并无实质经营业务，且相应管理活动也基本在中国的境内实施，则根据《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发〔2009〕82号），其可能会被认定为中国居民企业，就其全球收益所得在中国纳税，并且中国税务机关还会对其母公司或股东间接转让其股权的所得，征收所得税。

如果VIE架构下的上市主体开曼公司被认定为中国居民企业，则整体税负将会受到巨大影响：（1）上市主体合并报表的全部利润无论来源于中国境内还是境外，均需按25%缴纳中国企业所得说，相较于开曼对上市主体合并报表的全部利润不征收所得税，税负会急剧增加；（2）开曼公司支付给外国投资者的股息成为来源于中国境内的所得，该部分股息需缴纳预提所得税，同时开曼公司支付给中国创始人持股的BVI公司的股息，需缴纳个人所得税；（3）非居民企业股东和外国个人投资者在境外证券市场出售开曼公司的股票时，其收益属于来源于中国境内的所得，需在中国缴纳所得税。而开曼公司被认定为中国居民企业的好处在于，根据中国《企业所得税法》及《企业所得税法实施条例》的相关规定，符合条件的中国居民企业，就其来源于其他居民企业的股息、红利等权益性投资收益免缴所得税。据此，开曼公司如被认定为中国居民企业，其分配给中国居民企业的股息免于征收企业所得税。这意味着无须再在香港设置中间控股公司，有助于减少中间环节，降低运营成本。

对此，企业如果不希望VIE架构下的开曼公司被认定为中国居民企业，根据中国相关税收法规的要求，建议在日常经营中重点做好以下几方面的工作：（1）确保VIE架构下的境外公司各自履行其相关职能，例如重大决策会议在注册地召开，所有董事会和股东会会议资料必须在注册地保管等；（2）尽可能减少高级管理人员境内境外双重任职的情况，如果确实需要保留少量双重任职的高级管理人员，应确保其在境外仅履行其作为境外公司的高管职责，在境内仅履行其作为境内公司的高管职责；（3）公司印章、财务档案、账簿等保管在境外；（4）境外公司的董事及高级管理人员应留意自身在中国居住的时间，避免经常居住在中国境内；（5）适当增加在中国境内以外的地区、国家的投资和经营活动，使整个集团架构的收入来源地多元化，以降低中国境内企业投资收益在整体收入中的比重。

香港中间控股公司：无法享受税收协定优惠待遇的风险

根据中国内地与中国香港签署的相关税收协定，VIE架构下的香港中间控股公司能否享受税收协定优惠待遇，取决于该中间控股公司是否具有受益所有人身份。如果受益所有人的身份被认可，则所适用的股息预提税税率为5%（否则为10%），所适用的利息和特许权使用费预提税税率为7%（否则为10%），另需代扣6.72%的增值税及附加。

根据《关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函〔2009〕601号）的规定，受益所有人一般从事实质性的经营活动，代理人和导管公司不属于受益所有人。因此，香港中间控股公司如要享受税收协定的优惠税率，建议其配备相应的人员和资产，并开展实质性的经营活动，例如在投资管理职能以外，增加进口商品采购职能、技术研发职能、专有技术咨询职能等，并在当地纳税，以满足“受益所有人”的相关认定条件。

关注境外公司是否构成在华常设机构、场所

根据中国《企业所得税法》《企业所得税法实施条例》以及中国内地与中国香港签署的相关税收协定以及其他相关规定，高级管理人员在境内外双重任职，有可能会导致其被认定为境外机构在华管理场所或非独立代理人，其在华从事的业务活动或管理活动，构成在华常设机构，进而导致一切与该常设机构、场所有关的收入，需在中国境内缴纳25%的企业所得税。为明确境外公司是否构成在华常设机构、场所，企业应重点关注以下两个方面的安排。

一是关于派遣人员来中国境内提供服务的安排。一方面，鉴于中国与开曼群岛尚未签署避免双重征税的协议，如果从开曼公司派遣人员来华，易导致开曼公司在华从事的业务活动或管理活动被认定为常设机构；另一方面，关于从香港中间控股公司派遣人员来内地，根据中国内地与中国香港签署的双边税收协定，如果香港居民企业派遣人员来内地提供劳务，且在任意十二个月内超过183天，则会构成常设机构。

二是高级管理人员的境内外双重任职的安排。对于在境内外双重任职的高级管理人员，关注其在境外是否仅履行其境外公司的高管职责，在境内是否仅履行其境内公司的高管职责。如果高级管理人员的境内境外双重任职较为普遍，则容易导致境外公司构成在华常设机构、场所。

审慎对待中国居民企业股权的间接转让

实践中，在对VIE架构下的中国居民企业进行股权转让时，一般会通过在海外转让开曼公司或香港中间控股公司股权的方式来实现。这样不仅操作灵活，还可降低整体税负。然而，对于间接转让中国居民企业股权的行为，中国税务机关的监管力度正逐年加强。根据《关于非居民企业所得税管理若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第24号）和《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，下称“7号公告”）的相关规定，境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在地实际税负低于12.5%，或者对其居民境外所得不征所得税的，被间接转让股权的中国居民企业所在地的主管税务机关有权要求其自转让合同签订之日起30日内提交相关资料；如果境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等间接转让中国居民企业股权，且不具有合理商业目的，以及转让价格不符合独立交易原则而导致应纳税所得额减少的，中国税务机关将依法进行纳税调整。

与此同时，根据上述法律法规，并非所有间接转让中国居民企业股权的交易都是应税的。7号公告中规定了三类安全港规则：公开市场买卖同一上市境外企业股权免税（原始股东在企业上市之后在公开市场卖出上市之前取得的股权不适用）、根据税收协定免税、内部重组免税。据此，如果对中国居民企业股权的间接转让符合上述安全港规则，则免于应税，包括：（1）通过证券交易所的大宗交易制度免税并购上市境外企业的股权。实践中，由于难以论证上市公司的并购交易不具有合理商业目的，因此税务机关一般不会主动对这类方式下的间接转让上市公司股权进行征税。（2）因符合税收协定获得免税待遇。通常，税收协定会对25%以下股权的间接转让所得予以免税。但需要注意的是，如果股权转让方注册于避税港，则需要具有经济实质；否则，中国税务机关会根据一般反避税协定，认定这一交易行为属于税收协定滥用而否定股权转让方适用税收协定优惠待遇。（3）企业的内部重组同时符合7号公告所要求的持股比例和股权支付比例等条件。

如果股权转让属于7号公告的适用范围，但不适用上述安全港规则，则股权转让是否具有合理商业目的，将成为是否进行纳税调整的关键。7号公告从七个方面明确了如何判断间接股权转让是否具有合理商业目的，并规定了可以直接认定为不具有合理商业目的的情形。根据这些规定，企业在日常经营过程中，应注意加大开曼公司下属的香港中间控股公司的商业实质性经营，使其在资产比重、收入比重和实际税负方面达到具有合理商业目的条件。此外，由于实践中股权转让是否具有合理商业目的并不好把握，为争取主动，股权转让方应自签订境外企业股权转让合同之日起30日内，主动向主管税务机关提供7号公告所规定的资料，必要时可以买卖双方的共同名义向主管税务机关提供资料。这样做，即便股权转让交易被税务机关认定为应税，股权转让方和受让方也可少交或免交罚款和罚息。当然，如果纳税人对征税结果不服，也可诉诸法院寻求解决。

合理安排关联交易

在VIE架构中，WFOE公司通过一系列协议将VIE实体的利润以“服务费”等方式予以集中，最终并入境外上市主体的合并报表中，这一过程会涉及多种关联交易。实践中，一些企业会通过向没有业务实质的境外关联方长期分摊管理费、特许权使用费，与没有经济实质且设在低税区的境外关联方进行大量的业务往来，以及由香港中间控股公司贷款给境内WFOE等方式来避税。对于这类避税行为，中国税务机关已逐步建立起一套严密的监控体系，能够实现对关联交易中常见避税手段的有效稽查。

目前，中国境内与关联交易监控相关的法规主要是《关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》（国家税务总局公告2016年第42号，下称“42号公告”）和6号公告。其中，42号公告明确了关联关系的判定标准，包括股份控制、借贷资金控制、特许权控制、购销及劳务控制和人员控制五个方面，还增加了其他共同利益控制条款，以及关联关系按照实际存续期间认定的规定，并参照BEPS对无形资产范围的界定进行了补充；此外还增加了特许经营权和政府许可等。6号公告则明确了不符合独立交易原则的情形，指出企业与关联方转让和受让的无形资产、特许权使用费、各种劳务价款的价值，必须与其带来的经济效益和贡献相匹配；同时，对于仅因融资上市活动所产生的附带利益向境外关联方支付特许权使用费，以及向不具执行功能、不承担风险、无实质性经营活动的境外关联方支付费用等情形，税务机关有权进行纳税调整。此外，对于资本弱化行为，6号公告也进行了限制。据此，企业需合理安排关联交易。

首先，在6号公告背景下，中国税务机关依据42号公告的指引，可以从跨国企业集团的组织架构、业务范围、业务模式入手，利用数据模型进行企业价值链分析。据此，企业要持续关注集团的境内境外企业的利润分配是否与其经济活动相匹配；依据高风险高收益、低风险低收益、不承担风险只能取得正常资金回报等逻辑，使各方取得的利润与其经济活动的开展和所执行的功能、承担的风险相匹配。

其次，依据BEPS行动计划《无形资产转让定价报告》，创造无形资产价值分为开发、提升、维护、保护和利用五大环节，获取无形资产超额利润的依据是对无形资产的价值创造有多大贡献，仅拥有无形资产的法律所有权或仅提供资金，而未承担相关风险、执行相应功能的企业，只能按独立交易原则获取与之相应的补偿，不能享有无形资产的超额回报。据此，企业应加大VIE架构下的香港中间控股公司的研发功能比重，使其成为名副其实的无形资产创造者，继而拥有提升、维护和保护等功能；同时，制定集团内成员之间符合独立交易定价原则的无形资产费用收付规则，防止人为地将无形资产的法律所有权授予未对无形资产价值做出任何贡献的避税地企业，再由高税负的其他集团成员向其支付特许权使用费。

再次，根据6号公告的相关规定，实际税负相同的境内关联方之间的交易，只要该交易没有直接或者间接导致国家总体税收收入的减少，原则上不作特别纳税调整。据此，在境内设立WFOE和VIE实体公司时，最好将两者设立在同一税务辖区，至少是税负相同的地区。

最后，对关联交易做到事前规划，做好关联申报和同期资料的信息申报工作，以有效降低特别纳税调查调整的风险。