论我国行政规范性文件的监督体系及其完善

孙首灿

摘 要：在我国行政规范性文件的监督体系中，立法监督处于形式上的主体地位，行政监督处于实际主体地位，司法监督处于补充地位。就监督效果而言，存在立法监督虚化，司法审查与行政复议不能很好地衔接，司法审查结论与备案审查结论有可能冲突等问题。为了提高行政规范性文件监督的实际效果，我国应借鉴国外先进经验，围绕司法审查重构监督体系：确立行政复议前置于司法审查的原则，并将司法建议作为备案审查的启动方式之一;在司法审查和备案审查出现矛盾时，确立以司法审查结论为准的原则。此外，为了避免“双重备案”和“多重审查”，还应将行政备案审查改为事前审查。

关键词：行政规范性文件;监督方式;监督体系

中图分类号： D912.1     文献标志码：A     文章编号：1009-055X（2019）04-0081-11

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2019.04.009

行政规范性文件是除行政法规、部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定，并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文[1]。由于行政规范性文件制定程序较为简单，发布较为随意，因而造成侵害公民权益的问题较为突出。在对行政规范性文件的监督上，我国采取了司法审查、人大备案、行政备案、行政复议等多种制度化的监督方式，这些监督方式共同构成了行政规范性文件的监督体系。对于行政规范性文件的监督而言，不但需要单个监督方式的完善，还需要各监督方式之间协调配合;只有整个监督体系和谐统一，才能对行政规范性文件实现有效监督。本文首先考察了行政规范性文件监督体系的历史发展，随后对行政规范性文件监督方式之间的关系进行分析，在借鉴发达国家处理规范性文件监督方式经验的基础上，提出完善我国行政规范性文件监督体系的具体措施。

一、行政规范性文件监督体系的历史发展

（一）行政规范性文件立法监督的历史发展

对于行政规范性文件的监督而言，按照监督主体的不同可以分为立法监督、行政内部监督和司法监督。人民代表大會制度是我国的根本政治制度，行政法规、规章和行政规范性文件的监督体系主要围绕人民代表大会制度来设计[2]。因此，与行政内部监督和司法监督相比，立法监督在形式上处于主体地位。

根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）的规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同《宪法》、法律相抵触的行政法规、决定和命令;县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级政府的不适当的决定和命令[3]。在具体实施上，人民代表大会机关主要通过备案方式进行监督;该方式起初是用来监督地方性法规的，后来逐步扩展到行政规范性文件。1979年，《地方组织法》第六条出现了有关省级地方性法规备案的规定。1982年，《宪法》除第一百条沿袭《地方组织法》的上述规定外，第一百一十六条还出现了有关（自治州、自治县）自治条例和单行条例备案的规定。2000年，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）将备案范围做了进一步的扩展，其第八十九条将所有的法规、规章、自治条例和单行条例等立法性文件囊括其中。2006年，《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）辟专章（第5章）对规范性文件的备案审查进行规定，除了重申《立法法》有关备案的规定外，其第三十一条还将司法解释纳入了备案的范围;此外，《监督法》第三十条对备案审查标准进行了规定，第二十九条授权省级人民代表大会常务委员会会参照《立法法》的有关规定，对“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会做出的不适当的决议、决定和本级人民政府发布的不适当的决定、命令的程序”做出具体规定，为地方人大建立规范性文件备案审查制度提供了法律依据。

不过在《监督法》实施前，部分省级地方人民代表大会常务委员会已对规范性文件的备案审查做出了规定（如福建省、四川省、青海省和河南省人民代表大会常务委员会分别于1991年、1992年、1999年和2003年颁布了涉及规范性文件监督的办法或条例）。《监督法》实施后，各地省级人民代表大会常委会都按照《监督法》的要求，陆续制定了有关规范性文件备案审查的地方性法规。到2012年，全国31个省级地方已全部完成此类法规的制定;从立法形式来看，要么在《监督法》实施办法中专章规定（河南、湖北、山西、辽宁、吉林、贵州、陕西、黑龙江、江西、海南、四川、重庆共12 个省级行政区），要么制定规范性文件备案审查的单行法规（北京、上海、天津、河北、内蒙古、云南、甘肃、青海、宁夏、江苏、浙江、安徽、福建、山东、湖南、广东、广西共17 个省级行政区），还有的省份二者兼而有之（新疆、西藏2个省级行政区）。

（二）行政规范性文件内部监督的历史发展

长期以来，虽然我国在宪法法律上强调人民代表大会对于政府的监督，但实际上政府一直是以自律为主;对于行政规范性文件的监督自然也不例外，行政内部监督实际上处于主体地位。从《宪法》和《地方组织法》的规定来看，国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级行政机关不适当的规章、决定、指示和命令;县以上地方各级政府有权改变或者撤销所属各部门和下级政府不适当的决定、命令、指示[4]，这就为行政规范性文件的内部监督提供了依据。在具体监督方式上，行政系统内部主要采取类似人大备案的行政备案制度以及行政复议制度。

2001年，国务院颁布了《法规规章备案条例》，其中除了对法规规章的备案审查做出规定外，其第二十一条还要求省级政府按照该条例的相关规定，建立针对下级行政机关规章和行政规范性文件的备案审查制度，这是在行政法规层面对于行政规范性文件备案监督提出的要求。不过，早在《法规规章备案条例》颁布前，一些地方政府就开始了对于行政规范性文件备案审查的探索（如分别于1990年、1995年、1997年颁布的《唐山市行政机关规范性文件备案规定》《广西壮族自治区政府法制监督规定》和《西藏自治区规范性文件备案暂行规定》）。目前，31个省级地方政府都已颁布了有关行政规范性文件备案的规章。在形式上，有的采用专门颁布有关备案的规章的方式（北京、辽宁、吉林、福建、山东、河南、湖北、重庆、贵州、青海共10个省级行政区），有的将制定和备案用同一规章进行规定（天津、河北、山西、内蒙古、黑龙江、上海、江苏、浙江、湖南、广东、广西、海南、四川、云南、陕西、宁夏共16个省级行政区），还有的除了颁布有关备案的规章外，还专门颁布了有关规范性文件制定和发布的规章（山西、安徽、江西、甘肃、新疆共5个省级行政区）。

除了行政备案外，行政复议也是行政系统内部监督行政规范性文件的重要手段。行政复议制度最早见于1990年国务院制定的《行政复议条例》，其中第四十三条规定了复议机关在审理具体行政行为时，对于该行为所依据的规章和行政规范性文件应主动审查，但没有赋予行政相对人提出审查申请的权利。1999年，《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第七条赋予了行政相对人对于国务院以外行政主体制定的“行政规定”的附带审查请求权，即行政相对人在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并对该行为所依据的规定提出审查申请。2007年，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十六条将行政规范性文件的附带审查申请时间，规定为“对具体行政行为申请行政复议的同时一并提出”，或者“在行政复议机关作出行政复议决定前”提出，进一步方便了复议申请人。

2018年5月，国务院办公厅下发了《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，在明确行政规范性文件内涵的前提下，对于行政规范性文件的内部监督提出了系统要求：在行政规范性文件的发布上，提出了“严禁越权发文”和“严控发文数量”的要求;在行政规范性文件的制定程序上，提出了“严格制发程序”“认真评估论证”“广泛征求意见”“严格审核把关”“坚持集体审议”“及时公开发布”的要求;在行政规范性文件的监督上，提出了“健全责任机制”“强化备案监督”“加强督查考核”的要求。

（三）行政规范性文件司法审查的历史发展

与备案审查和行政复议相比，行政规范性文件司法审查出现的时间最晚，这和我国行政诉讼制度长期不受重视密切相关。在中华人民共和国成立初期，《最高人民法院试行组织条例》（1949年颁布）曾规定设立行政审判庭，但《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》（1951年颁布）却取消了“行政审判庭”和“行政诉讼”的提法。1954 年，《中华人民共和国人民法院组织法》（以下简称《人民法院组织法》）规定最高法院设置民事审判庭、刑事审判庭和“其他需要设置的审判庭”，从而在审判制度上宣告了行政诉讼的消亡[5]。到改革開放后，行政诉讼制度才在涉外单行法中出现：1980 年的《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》和《中华人民共和国中外合作经营企业所得税法》，率先规定了外国组织或公民可以因税务征收事项向法院提起行政诉讼。1982年，《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第三条做出了按照民事诉讼程序审理行政案件的规定;但在案件的受理上，只有单行法规对于行政诉讼做出明确规定时，当事人才能就该事项提起行政诉讼。在具体行政行为大都不能被提起行政诉讼的情况下，行政规范性文件的司法审查更是无从谈起。从法院内部设置来看，由于1979年《人民法院组织法》第三条将法院的任务定位为“审判刑事案件和民事案件”，各级法院主要由经济审判庭审理行政案件，直到1986 年才出现了第一个行政审判庭。因此，这一时期行政案件的处理仅属于法院的“副业”。

1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的颁布，标志着我国司法审查制度正式诞生[6]。该法将“保护公民、法人和其他组织的合法权益”和“监督行政机关依法行使行政职权”作为行政诉讼的使命，使得行政权的司法监督具备了法律层面的依据，并将以往审理“民告官”案件的目的从“整顿吏制”转向了“保障民权”。此外，该法第三条还规定在法院内设立处理行政案件的行政审判庭，不但使得行政审判具备了专门的审判程序，而且也具备了专门的审判机构。但在受案范围上，该法第十一条将其限定为具体行政行为，由于抽象行政行为往往是具体行政行为的依据，不审查抽象行政行为，则对于具体行政行为的审查“徒有虚名”。为了实现对于抽象行政行为的审查，法院只能根据《行政诉讼法》第五十三条有关“参照”规章的规定，以及第三十二条有关行政机关负有举证责任的规定，将规范性文件解释为“证据”进行“隐性”审查。1999年，最高法院颁布了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。其第六十二条做出了“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定。其中的“合法有效”意味着法院在引用前需要进行合法性判断，因此该项规定中隐含了法院对于规章和行政规范性文件的审查权。2004年，最高法院在其发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，规定行政规范性文件“不是正式的法律渊源”“不具有法律规范意义上的约束力”，法院可以对其“是否合法、有效、合理或适当进行评述”，实际上是明确了法院对于行政规范性文件的审查权。2014年，新修正的《行政诉讼法》第五十三条赋予了原告对于行政规范性文件附带起诉的权利，从法律层面正式确立了法院对于行政规范性文件的审查权。

从上述行政规范性文件监督体系的发展历程来看，我国备案审查（包括人大备案和行政备案）和行政复议制度不但确立时间较早，而且具有明确的宪法依据，其具体实施的法律制度也较为完善。相比之下，行政规范性文件司法审查制度确立时间较晚，不但存在法律规定较为粗糙的弊端，而且也缺少明确的宪法依据（《宪法》中仅有第一百二十六条对法院“独立行使审判权”进行规定，而没有对于行政权进行司法监督的规定），再加之我国“强行政，弱司法”的社会现实，司法审查与备案审查和行政复议相比，在行政规范性文件监督体系中显然处于补充地位。

二、我国行政规范性文件监督方式之间关系的现状

在2014年行政规范性文件司法审查制度确立之前，行政规范性文件监督方式之间的关系，主要表现为人大备案、行政备案和行政复议之间的关系。就人大备案和行政备案的关系而言，由于各级政府的规范性文件，需同时交由同级人民代表大会常务委会和上级政府审查，如果两者在备案审查结论上发生冲突，就存在应该如何协调的问题;不过基于我国人民代表大会在地位上高于同级政府的制度设计，此种问题交由上级政府对应的人民代表大会常务委员会裁决即可。就行政复议和备案审查的关系而言，虽然在审查结论上有可能出现不一致，但一般可以根据审查主体的地位来对其效力进行判断，因而它们之间需要协调的问题并不突出。从实践来看，由于上述监督方式自身的缺陷，其作用并没有得到有效的发挥，因而很少出现审查结论冲突的案例。

在2014年行政规范性文件司法审查制度确立之后，鉴于司法审查相对于其他监督方式的优势，以及备案和复议制度运行多年而效果不佳的现状，行政规范性文件的监督体系应围绕司法审查来设计。就司法审查与其他监督方式之间的关系而言，从目前来看与备案审查有可能出现冲突，与行政复议缺少有效衔接，这势必会影响到对于行政规范性文件监督的整体效果。

（一）我国行政规范性文件司法审查和行政复议的衔接问题

对于行政规范性文件司法审查和行政复议而言，这两种监督方式之间的关系主要是如何衔接的问题。行政复议作为行政系统内部解决行政争议的机制，具有专业性强、程序快捷和成本低廉的优势。在审查范围上，行政复议不但审查合法性问题，而且可以审查合理性问题;在处理手段上，不但可以撤销行政规范性文件，而且可以变更其内容。此外，行政复议具有自我纠错的性质，如果行政系统能够自我改正错误，不但有助于提高政府形象，而且会节省司法资源，减轻法院的负担[7]。然而，由于我国不注重行政复议和行政诉讼的衔接，以及行政复议制度本身存在的问题，使得行政复议应有的制度功能没有得到很好地发挥。

首先，我国在处理行政复议和行政诉讼的关系上，采用了以“行政相对人选择为原则，复议前置为例外”的制度[8]。在行政相对人能够自由选择的情况下，由于我国行政复议制度存在的缺陷，以及行政相对人的法律认知水平较低等原因，本来可以通过行政复议就能较快较好解决的案件，却大量涌入行政诉讼渠道，不但浪费了宝贵的司法资源，而且由于法院审查范围的限制，对于有些案件也不能有效地解决。此外，我国还存在一些复议终局的规定，其存在的合理性令人质疑[9]。如果由具体行政行为引发的争议，涉及对于行政规范性文件的审查，那么上述弊端将自然延伸至行政规范性文件的审查领域。

其次，就行政规范性文件的审查而言，如果该文件是由复议机关制定的，“附带审查”则变成了复议机关的“自我审查”，此时便违背了“不做自己案件法官”的正当程序原则，加之行政规范性文件一般由制定机关主要负责人签发，因而制定机关自我否定的可能性很小，此种审查极有可能沦为走过场。如果遇到复议机关无权处理的情况，则需要按照《行政复议法》第二十七条的规定，将行政规范性文件转送有权机关处理，此时仍然存在转送给制定机关处理的可能。原因在于，作为具体行政行为依据的行政规范性文件，可能是被申请人制定的，也可能是行政复议机关制定的，还可能是行政复议机关的上级机关或者与复议机关无隶属关系的其他机关制定的[10];行政规范性文件的制定机关或其上级机关，以及制定机关的同级人民代表大会，都属于有权处理机关的范围。至于转送哪个机关进行处理，《行政复议法》并没有明确。

此外，从责任追究角度来看，在行政相对人提出行政规范性文件附带审查申请的情况下，《行政复议法》第三十四条虽然对于行政复议机关不予审查或不予转送的责任进行了规定，但对于有权处理机关不及时处理时应承担的责任问题，该法并没有予以明确。在有权处理机关责任追究机制缺乏的情况下，依然有可能导致行政规范性文件的复议监督落空。

从根本上说，大量行政案件之所以绕过行政复议而进入行政诉讼程序，是因为行政复议机构的设置存在严重问题。由于承担行政复议工作的一般是隶属于复议机关的法制机构，在人、财、物的管理上完全行政化，因而没有任何独立性可言，其公正性难免令人怀疑。在实践中，复议机构偏袒行政机关的现象屡见不鲜，无法有效发挥解决行政纠纷的作用。如果在具体行政行为的审查方面，行政复议机关尚难以公正处理;那么在对行政规范性文件复议时，由于行政复议机构容易受到更大的牵制，因而更难做出公正的复议决定。因此，不改变目前行政复议机构缺乏独立性的现状，对于行政规范性文件的审查而言，行政复议将显得有些多余，实现行政复议和行政诉讼的有效衔接就无从谈起。

（二）我国行政规范性文件司法审查和备案审查的冲突问题

对于行政规范性文件司法审查和备案审查而言，两者之间的关系主要涉及审查结论有可能冲突的问题。行政规范性文件的备案审查是一种事后监督制度，即制定机关在行政规范性文件颁布后的规定期限内，按照法定程序向法定机关备案，由其对行政规范性文件进行审查处理的制度[2]。从审查方式来看，除了备案机关对于行政规范性文件“主动”审查外，大部分有关备案的法规规章还允许公众提出审查请求，备案机关据此进行“被动”审查。从备案机关来看，除了人民代表大会对于同级政府制定的规范性文件进行备案监督外（人大备案），还包括政府对其工作部门和下级政府制定的规范性文件进行备案监督（行政备案）[11]。备案审查作为一种具体化实施方式，为审查机关行使改变或撤销的权力提供了契机，有助于“盘活”部分法定监督机制[12]。

在我国，由于人民代表大会处于国家权力的顶峰。无论是行政机关还是司法机关，都由人民代表大会产生并对其负责，因而《宪法》第三条把监督行政机关的任务，主要赋予了人民代表大会而非法院。与之相对应，对于行政规范性文件的监督，至少在形式上以人大备案审查为主。尽管实际功能很有限，但在实践中也出现过地方人民代表大会撤销行政规范性文件的事件[13]98。目前，我国仍在加强人大备案审查的力度，如一些地方人民代表大会在逐步完善申请人反馈与公开机制。尽管在行政规范性文件审查方面，官方还未公开过人民代表大会审查结论和司法审查结论冲突的案例，但在理论上两者却存在冲突的可能性。

从行政复议和行政诉讼的关系来看，《行政复议法》第十六条对于如何避免两者的冲突进行了规定，即行政相对人不可同时提起行政复议和行政诉讼，并且遵循行政诉讼终局原则。但是，如果行政相对人对于行政规范性文件附带提起行政诉讼的同时，也向人大备案审查机关提交了审查申请，此时该如何处理？如果备案审查结论和司法审查结论不一致，又将如何处理？我国法律并没有对此进行规定。从法理来看，由司法机关做出最终裁决是所有法治国家应遵循的一项基本原则[14];但鉴于我国的特殊国情，法院要对人民代表大会负责，因而人民代表大会所作出的决定应该高于法院，这就出现了司法最终原则和人民代表大会最高地位之间的矛盾。因此，行政規范性文件的司法审查结论和人民代表大会审查结论一旦发生冲突，如何认定两者的效力便成了棘手的问题。

此外，虽然人大备案监督形式上处于主体地位，但由于受人力、时间等的限制[11]，对于行政规范性文件的监督以行政系统自身为主，因而行政备案审查和司法审查结论之间出现冲突的概率会更高。根据《行政诉讼法》第六十四条的规定，法院对于行政规范性文件不能直接宣判，只能向制定机关提出司法建议。由于行政规范性文件的做出一般要比具体行政行为更为慎重，因而行政机关不一定会接受法院有关撤销或修改的建议。为了增加司法建议的约束力，2015年最高法院在其颁布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）的第二十一条中，做出了“可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关”的规定，但上述两个机关有可能是规范性文件的备案审查机关。如果行政相对人先向行政备案机关提出行政规范性文件审查申请，在其请求没有被满足后（备案审查机关认为行政规范性文件合法有效），有可能又向法院提出了附带审查申请;虽然司法机关有可能满足行政相对人的部分诉讼请求（不将行政规范性文件作为行政行为的依据），但其向制定机关发出的司法建议，除非抄送备案审查机关（上级机关或同级政府）并被其接受，否则很难被制定机关采纳。因为对于制定机关而言，服从其上级或同级政府远比服从法院更符合自身利益，这就使得司法审查结论极有可能被置之不理。

三、国外协调规范性文件监督方式之间关系的做法

从国外来看，英美法系国家通过保障行政复议机构的独立性和确立行政复议前置原则，实现了规范性文件司法审查和行政复议的有效衔接;通过实行行政备案前置和确立司法审查最终原则，化解了规范性文件司法审查和备案审查的冲突。

（一）国外实现规范性文件司法审查和行政复议衔接的做法

“行政复议”虽然是我国特有的概念，但外国也存在性质上类似的制度，只不过名称和机制不同而已[7]。在行政复议和行政诉讼的衔接方面，主要存在行政复议前置和行政复议自由选择这两种模式。行政复议前置模式以美国和德国为代表，行政复议自由选择模式以法国和日本为代表。当然，无论采用哪种模式的国家，都存在例外的情况。对于我国而言，鉴于司法权弱小的现状，对于行政规范性文件的审查，应更多地发挥行政复议的“过滤”作用，因而美国的行政复议前置模式更具有借鉴意义。

在美国，行政复议前置原则的表现形式是“穷尽行政救济”（exhaustion of the administrative remedy）原则，其含义是指行政相对人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定，即行政相对人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的、最近的和简便的救济手段，然后才能请求法院救济[15]。由于美国在司法审查方面，没有具体行政行为和抽象行政行为的区分，因而对于规范性文件的审查，同样适用“穷尽行政救济”原则。从发展历程来看，在1938年的迈尔斯诉伯利恒（Myers . v. Bethlehem Shipbuilding Corp.）案中Myers v. Bethlehem Shipbuilding Corp.， U.S.， 1938， 303： 53.，法院最早提出了此项原则，即“在规定的行政救济用尽之前，任何人对于可能的和已经或即将受到的损害，不能请求司法救济”[16]651-652。 1946年颁布的美国《联邦行政程序法》，虽然没有对“穷尽行政救济”原则进行明确，但其第七百零四条将“最终机关行为”（final agency action）列为可审查对象（actions reviewable）的做法，间接地为“穷尽行政救济”原则提供了法律依据。至于采取“穷尽行政救济”原则的理由，法院在1969年的麦卡特诉美国政府（McKart v. United States）案中McKart v. United States， U.S.， 1969， 395： 207.，将其归为：发挥行政机关的专长，确保行政程序不受阻碍，保障行政机关的自主性，需要行政机关搜集和分析事实并提供理由，为行政系统提供自我改进机会和节省司法资源，以及鼓励行政相对人通过行政程序解决问题等因素[16]。此外，美国也存在不适用“穷尽行政救济”原则的例外情况，主要包括：争议的是纯粹法律问题或实质性宪法问题，行政机关超越法律赋予的权力或作出无效指示，以及穷尽行政救济将产生不可弥补的损害或者是徒劳无益等情形[17]。

美国之所以将行政救济作为司法审查的前置条件，和美国行政救济的有效性密切相关。与我国行政复议机构依附于行政机关的状况不同，美国实行了行政法官（administrative law judge）制度，既利用了行政复议机构的专业性，又保障了其独立性。美国的行政法官起源于听证审查官（hearing examiner），最初从属于其所在的行政机关，主要起到“司法法律助手”（judicial law clerk）的作用，其职责在于为行政首长提供建议，而不具有决策的权力。后来，听证审查官改由文官委员会管理，并于1972年改称为“行政法官”。由于行政法官的工作绩效不由其所在的行政机关评估，并且免职需经过功绩保护委员会的听证程序，因而取得了较为独立的地位，能够在不受其所在机关的影响下做出判断。目前，为了进一步提高行政法官的独立性，某些州建立了对于行政法官“集中使用”的“行政法法院”（administrative law court）;但由于行政法官脱离具体行政机关，因而其专业性可能有所减弱。在联邦层面，“集中使用”模式没有被采纳，行政法官依然分散在各行政机关，在与其所在机关的关系上，采用的是“申诉审查模式”（the appellate review model），即行政法官是作为初始的决定作出者而存在的，而行政机关是作为上诉或申诉的角色对行政法官的决定进行修改甚至否定，如果不进入申诉阶段，那么行政法官的决定将是最终的[18]。由此可见，行政法官的裁判是否具有最终效力，决定权在相对人手中[19]。正是由于行政法官制度的存在，使得美國的行政复议成为解决行政纠纷的主要渠道，很好地实现了与行政诉讼制度的有效衔接。

（二）国外化解规范性文件司法审查和备案审查冲突的做法

国外对于规范性文件的监督，除了行政复议和行政诉讼之外，也存在类似于我国备案审查的监督方式。具体来说，以英国议会对于委任立法的审查模式和美国联邦行政机关的事前审查模式较为典型。

英国行政机关不具有自主立法权，其制定涉及公民权利、义务的规范性文件必须经过议会的授权。正因为如此，规范公民权利、义务的规范性文件又被称为委任立法。议会作为委任立法的授予者，在制定授权法时，可以在其中规定是否限制法院的监督，以及议会本身可采取的监督方式。在监督方式上，英国议会主要进行备案审查，即要求政府将其制定的规范性文件提交议会备案。在审查机构上，英国议会成立了隶属于上下两院的法定条规联合委员会，专门负责规范性文件的审查，但该委员会并没有决定权，只负责提出审查报告，最终结果由议会两院决定。在审查效力方面，根据授权法的规定而有所不同：有的规范性文件只需报备即可生效;有的规范性文件只要有议会一院否决即丧失效力;有的规范性文件只有两院都通过才生效;有的规范性文件只在一定时间内发生效力，但议会在规定时间内同意后可继续有效;还有一些规范性文件需要提交草案，由议会决定是否正式制定[20]91。

从实际情况来看，规范性文件的审查以法院为主，议会并没有很好地承担起审查的任务。议会审查主要涉及“政策和妥当性”;而法院根据越权原则对其合法性进行审查[21]。虽然根据议会至上原则，英国法院对于议会立法无权进行审查。但法官拥有解释法律的特权，法院实际上行使着司法审查乃至违宪审查的权力[22]。对于授权法中限制司法审查的条款，不管议会意志的真正目的何在，法院都尽可能对排除或者最终条款作最严格的解释[23]。因此，相较于议会备案审查而言，法院对于规范性文件是否有效具有最终决定权。

在历史上，美国议会也对行政机关颁布的规范性文件采取过上述类似的监督方式，即在法律中规定立法否决权，但遭到了行政机关的强烈抵制。最高法院在1983年移民局诉查达（Immigration and Naturalization Service v. Chadha）的案件中Immigration and Naturalization Service v.Chadha， U.S.， 1983， 462： 1016.，认为国会通过决议来撤销行政机关决定的方式，违背了三权分立原则。因为立法权由国会两院和总统共同行使，立法否决允许国会单独行使立法权力，不受总统否决的限制，因而违背了分权原则[24]379。此后，英国式的议会监督在美国便不复存在。

美国的行政权归于总统，因而总统可以对行政机关的制规行为施加控制。在具体实施上，主要由管理预算局（Office of Management and Budget）内部的信息与监管事务办公室（Office of Information and Regulatory Affairs）负责承担。在里根和老布什时代，主要在制规程序启动后进行个案审查，但此种事后审查模式显得有些太晚，因为行政机构负责人可能锁定某个立场后不易改变[25]443。为了在制规程序启动前就对行政机构负责人施加影响，克林顿总统之后改为了事前集中审查（centralized review）模式。

1993年，克林顿总统发布了名为《管制计划与审查》（Regulatory Planning and Review）的12866号行政命令，授权信息与监管事务办公室对于重要的规范性文件进行事前审查。对于提交审查的规范性文件草案，信息与监管事务办公室根据《联邦行政程序法》（Administrative Procedure Act）、《管制灵活性法》（The Regulatory Flexibility Act）、《文书工作削减法》（The Paperwork Reduction Act）等法律规范的要求，对于规范性文件的合法性和合理性进行全面审查。2011年，奥巴马总统发布了名为《改进管制和管制审查》（Improving Regulation and Regulatory Review）的13563号行政命令，其中特别强调行政机关必须对管制进行定量和定性的成本效益分析，使管制对社会施加的负担最小化，所产生的净收益最大化[26]。在审查后的处理上，除同意规范性文件草案之外，信息与监管事务办公室可以直接改变草案内容，也可以将其退回，由行政机关重新拟定，甚至可以劝说行政机关停止制定。

在美国，法院不但可以对行政决定进行审查，还可以对议会立法进行违宪审查。因而在规范性文件的审查方面，行政系统作出的审查结论，对于法院而言没有任何约束力。但由于法院的审查范围受到限制，对于规范性文件主要限于合法性审查，而行政系统的事前审查能够深入到合理审查的层面，弥补了法院合法性审查的不足，实现了两者之间的合理配合。

四、我国行政规范性文件监督体系的完善

为了协调我国行政规范性文件监督方式之间的关系，需要借鉴国外经验，对我国行政规范性文件监督体系进行重构。

（一）确立行政复议前置于司法审查的原则

在行政复议和行政诉讼的关系上，目前我国实行的是“当事人选择为原则，复议前置为例外”的制度[8]。但由于我国行政复议机构依附于行政机关，其公正性难以得到保障，结果导致大部分进入法院的行政诉讼案件未经过行政复议[9]，使得行政复议相对于行政诉讼的优势无法得到有效发挥。对于行政规范性文件的审查而言，其专业性要求远高于具体行政行为，更需要充分利用行政复议的专业性和充分救济性。因此，需要在增强行政复议机关独立性的基础上，确立行政复议前置原则。

首先，应借鉴美国的行政法官制度，确保行政复议机构的独立性。如果不以增强行政复议机构的独立性为前提，在行政规范性文件审查方面实行复议前置多半会弊大于利。因为行政规范性文件的复议，相较于具体行政行为的复议而言，复议机关更倾向于作出“维持”决定，使得复议沦为形式，不但不能解决问题，反而浪费当事人的时间，增加当事人的负担。在复议机构改革方面，目前有些省份实行了行政复议委员会制，即从社会上筛选法律专业人士，和政府法制机构人员联合组成委员会，负责统一处理该级政府所有复议案件。如广东、浙江等省的行政复议委员会由常任委员与非常任委员组成，前者主要是法制办人员，后者通常为法学教师、律师等具备法律知识的体制外人员，广东部分地方还增加了乡贤、村委会主任等人员代表[27]。从表面上看是机构独立了，但行政复议委员会与行政复议机关首长之间的关系并不明确[28];此外，专家又属兼职，无法通过长期工作来积累行政经验，因而并不具有解決行政纠纷的专业优势。由此可见，我国目前进行的行政复议委员会改革，并没有将专业性和独立性很好地结合起来。

此外，我国2018年将政府法制机构并入司法行政部门的做法，只是将行政复议职能从一个部门转移到了另一部门。从实践来看，之前各级政府法制机构一般代表其所属的政府，对于以下级政府和本级政府部门为被申请人的复议案件进行审查。在政府法制机构并入司法行政部门之后，则意味着如果以司法行政部门为被申请人，向其所属政府提起复议的话，将出现由司法行政部门审理自己案件的情况。如果不解决这一问题，此次机构改革对于提高行政复议的公正性非但没有帮助，反而会产生负面影响。相比之下，实行美国式的行政法官制度，由行政法官专门负责行政复议事务，而不参与行政规范性文件的制定，这样便可以避免“自己做自己案件的法官”的情况。在人事管理上，应将行政法官分散在各行政机关，但在工资上由中央统一拨付，在考核上按照行政复议决定书的质量进行同业评价，更有利于实现专业性和独立性的兼得。

其次，在行政规范性文件复议的具体运作方面，除了實行复议前置原则之外，为了避免“自己做自己案件法官”情形的出现，还要对附带审查中的“转送”对象进行限制，即规定接收转送的有权处理机关，应为制定机关的上级机关，或者与制定机关同级的人大常委会（一般为备案机关），充分发挥备案监督的作用。此外，为了确保转送处理的效果，还要对转送机关不及时处理的情况，增加有关责任追究的规定。通过上述措施，才可确保复议功能的真正发挥。

最后，对于行政规范性文件的审查而言，复议前置仅为原则，对于例外情形，应当由法院结合个案予以判断，不可将不经过复议的案件一概驳回。对于美国法院所确立的例外情形，可以有选择地进行借鉴吸收;如对于是否属于法律问题，我国法官目前难以识别，因此法律问题虽然在美国属于例外情形，但我国目前不应作为复议前置的例外;而对于行政行为超越法定权限的情形，应作为复议前置的例外予以吸收[17]。

总之，在行政规范性文件的审查方面，我国应在确保行政复议机构独立的基础上，采取行政复议前置原则，并对具体的复议制度进行改革完善，以充分发挥复议制度的优势，实现和司法审查的有效衔接。

（二）司法审查与人大备案审查密切配合

目前，在行政规范性文件审查方面，法院认为其不合法时，根据《行政诉讼法》第六十四条的规定，不享有撤销或宣布无效的权力，除不将其作为行政行为依据外，只能向制定机关提出司法建议。也就是说，司法审查结论对于制定机关不具有约束力。相比之下，根据《宪法》第六十七条和《监督法》第三十条的规定，人大备案审查机关对于行政规范性文件，却可以行使撤销的权力。为了增强司法审查结论的约束力，最高法院在其发布的《适用解释》的第二十一条中，虽然作出了可以抄送制定机关的同级政府或上一级行政机关的规定，但没有将人大备案审查机关列入抄送对象的范围。

就行政规范性文件的人大备案审查而言，虽然大多数地方法规赋予了公民审查建议权，但由于缺乏完善的回复机制[29]，利害关系人无法有效参与，导致审查缺乏推动力，因而多流于形式。然而，如果将公民审查建议权改为启动权，将会使审查机关不堪重负，导致监督方式间的功能重合，造成不必要的资源浪费。因此，行政规范性文件的人大备案审查，既需要完善的回复机制，也需要一个启动筛选机制。如果将司法建议作为人大备案审查的启动方式之一，由人大备案审查机关对于行政规范性文件的法律效力作出最终的决定，既可以克服司法建议不具有约束力的弊端，又充当了人大备案审查启动的筛选机制。因此，应通过修改《适用解释》，将人大备案审查机关列入抄送范围，同时修改有关人大备案审查的法律法规，赋予司法建议备案审查启动权。

对于行政规范性文件的司法审查建议，人大备案审查机关一般情况下应予以接受，并根据其内容作出相应的决定，将行政规范性文件撤销或发回制定机关修改。原因在于，虽然人民代表大会对于法院具有监督权，但监督方式应符合司法运作规律，即人民代表大会监督应限于审判程序监督和纪律监督，只要法院审判程序合法，法官没有贪赃枉法，人民代表大会就应该接受法院的审查结论。即便是出现程序违法或法官违纪的情况，人民代表大会也不能自己审理，而是由法院另组合议庭重新审理。

此外，由于人大备案审查机关对于行政规范性文件可以主动审查，也可以根据公民的建议被动审查，因而有可能出现人大备案审查结论和司法审查结论不一致的情况。在此种情形下，可参照英国的经验进行处理。尽管中英两国有很大的差异，但在“立法机关至上”这一宪法原则上是相同的。英国法院对于议会立法虽然没有审查权，但法官却拥有解释法律的特权[22]。除立法之外的其他议会决议对法院没有约束力，法院对案件拥有最终裁判权。因此，对于行政规范性文件的审查而言，如果人大备案审查结论和司法审查结论出现了不一致，人大备案审查机关应根据司法审查结论，对自身的备案审查结论进行修改。

（三）司法审查与行政备案审查合理分工

目前，我国对于行政规范性文件的监督，实际上以行政备案审查为主体。在行政机关和法院的关系上，虽然《宪法》缺少法院监督行政机关的明确规定，但《行政诉讼法》第一条作出了“监督行政机关依法行使职权”的规定，因此在理论上，法院可以不顾及行政备案审查结论。然而，由于对行政规范性文件的司法处理，是以司法建议的形式做出的;如果行政规范性文件的制定机关不接受该建议，行政规范性文件除本案外仍然有效。相比之下，由于行政备案机关是行政规范性文件制定机关的上级机关，其所出的审查结论对于制定机关具有约束力。当行政备案审查结论和司法审查结论出现冲突时，制定机关更倾向于服从行政备案机关的决定。

为了提高行政规范性文件司法审查结论的可接受性，在目前行政备案审查制度不变的情况下，应当赋予司法建议启动权。具体来说，法院在向制定机关发出司法建议的同时，也要向行政备案机关发出，由行政备案机关对行政规范性文件做出审查处理。目前我国行政备案审查在启动方式上，存在与人大备案审查类似的问题，即虽然大多数地方规章规定了公民的审查建议权，但缺乏具体可操作性的规定，使得建议权形同虚设[30]。由于主动审查存在推动力不足等问题，行政备案审查也存在虚化的趋势。此外，如同人大备案审查一样，如果放开审查启动权，则同样会出现审查主体负担过重和资源浪费的问题;而赋予司法建议行政备案审查的启动权，不但可以起到案件筛选作用，而且还会促使行政备案机关加强对于行政规范性文件的监督，获得比抄送更好的效果。当然，如果行政备案审查机关和制定机关都不接受司法审查建议，行政规范性文件司法处理的效力依然只能局限于个案。解决此类问题的最终出路，还在于将司法建议改为判决，使得行政规范性文件的司法处理具有约束力。

此外，综观行政规范性文件的监督体制，存在“双重备案”（人大备案和行政备案）和“多重审查”（人大备案审查、行政备案审查、行政事前审查）的问题，不但造成资源浪费，而且导致审查结果冲突。因此，应参照美国联邦政府事前集中审查的模式，调整行政规范性文件的行政监督机制，将行政规范性文件的事后行政备案改为事前集中审查。就目前而言，大多地方政府不但实行备案审查，而且实行事前审查，只不过有的由同一规章规定（如《广东省行政机关规范性文件管理规定》），有的则由两个规章分别规定（如《江西省规范性文件备案办法》和《江西省行政机关规范性文件制定程序规定》）。在备案审查机构上，除实行垂直领导的部门由上级负责外，一般由政府法制机构负责;而在事前审查机构上，有的由政府法制机构统一负责（如广东和江西），有的则根据文件制定主体的不同，分别由政府法制機构和部门法制机构负责（如安徽）。对于由部门法制机构负责事前审查的方式而言，由于法制机构属于部门的内部科室，因而其所做出的审查处理意见难保公正有效，甚者会出现自己起草的文件由自己审查的情况。因此，应将部门法制机构事前的分散审查，改为政府法制机构事前的集中审查。

对于由同一机构既负责事前审查又负责事后备案审查的方式而言，显然属于无效的重复性工作，应将两种审查方式加以合并。相较于事后备案审查而言，行政规范性文件的事前集中审查，有助于增加行政规范性文件的民主性和合法性[26]，减少执行阻力和降低执行成本。况且事前集中审查在政府内部进行，不存在专业性的障碍。可参照美国的做法，在事前集中审查的过程中，对于重要的行政规范性文件进行成本效益分析，提高行政规范性文件的品质。因此，对于行政规范性文件的行政监督而言，应将备案审查制度取消，仅保留事前集中审查。此外，对于行政规范性文件实行事前集中审查，不但可以弥补法院在合理性审查方面的不足，而且避免了行政备案审查结论有可能出现与司法审查结论冲突的现象，同时有助于降低行政规范性文件违法的概率，减轻司法审查的负担。

就目前而言，有关行政规范性文件监督体系的探讨，多是从理论层面来讲的。就实践层面而言，由于上述监督方式大多流于形式，因而相互之间协调配合的需求并不急迫。这也是为什么存在冲突的制度设计，在运行中却没有导致冲突实际发生的原因。这也凸显了我国对于行政规范性文件监督的薄弱，各种审查制度多具有“宣示”意义，很少真正发挥监督作用。但从长远来看，完善我国行政规范性文件的监督体系，对于加强行政规范性文件监督却是十分必要的。

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On the Supervision System of Administrative Regulative Documents and Its Refinement

SUN Shou can

（Law School， Jiangsu Normal University， Xuzhou 221116， Jiangsu， China）

Abstract：In the supervision system of the administrative regulatory documents， the legislative supervision is in the main position in form， the administrative supervision is in the actual subject position， and the judicial supervision is in the supplementary position. As to the supervision effect， there are some problems， such as legislative supervision is symbolic， judicial review and administrative reconsideration cannot well connect， and the conclusion of judicial review and the conclusion of record review may conflict. In order to improve the actual supervision effect of theadministrative regulatory documents， we should draw on foreign advanced experience， and reconstruct regulatory supervision system around the judicial review. To be specific， the principle of the administrative reconsideration before judicial review should be established， the judicial review suggestion as an initiator of record review should be set， and judicial review conclusion should be subject to when conflicts between these supervision methods arise. Besides， in order to avoid the phenomena of “double records” and “multiple reviews”， administrative record review should be changed into pre review.

Keywords： administrative regulatory documents; supervision mode; supervision system