超级网络平台限制交易行为的反垄断规制

胡丽 郭振豪

摘 要：从“3Q大战”“3百大战”到天猫京东“二选一”事件，超级网络平台实施限制交易行为的现象越演越烈，也成为当前互联网领域的反垄断难题。我国反垄断法律法规在对网络空间的相关市场及市场支配地位的认定上存在适用困境，超级网络平台滥用市场支配地位的行为无法被认定且无法有效规制的现象长期存在。为规范超级网络平台的经营行为，应当调整《反垄断法》关于相关市场与市场支配地位的认定规则，将反垄断案件纳入公益诉讼范围，采取国家诉讼和私人诉讼并行的双重诉讼机制，减轻原告举证责任负担，同时将《反垄断法》与《电子商务法》衔接适用。

关键词：超级网络平台;限制交易;市场支配地位;反垄断公益诉讼

中图分类号：D922.294

文献标识码：A

文章编号：1673-8268（2019）05-0043-08

随着互联网的普及与互联网应用的推广，具有高粘度活跃用户的网络平台和网络应用占据着相关市场的绝对市场份额。在市场竞争中脱颖而出的我国互联网领军企业在推动行业发展、提升中国企业的国际竞争力上功不可没，但随着其市场份额的逐步扩大，这些互联网企业已经衍生成传统企业无法企及的“超级网络平台”。这些超级网络平台利用自身的市场支配地位和竞争优势针对竞争对手、消费者实施的恶性竞争与滥用市场支配地位的行为，对市场竞争秩序、其他经营者与消费者的合法权利造成了损害。“超级网络平台”的概念由互联网实验室的创始人方兴东博士提出并进行论证，其研究成果指明“超级网络平台”是指活跃用户数量达到10亿级，对用户具有高黏性已成为重要信息基础设施，具有强大动员能力与产业支配地位且仍在持续扩张的网络平台

该文中，作者将“超级网络平台”称为网络时代第一治理难题。同时，互联网实验室于2017年9月发布《中国超级电商平台竞争与垄断研究报告》，对超级电商平台阿里巴巴的市场竞争和垄断行为进行了专题分析。“超级网络平台”具有以下特征：平台存在双边或多边用户，是多边群体互动的中介协调者、多边互动带来的网络效应（联合需求性）、交叉网络外部性、定价（补贴）结构的非对称性、规模与范围的经济性、赢家通吃属性。（参见方兴东、严峰：《浅析超级网络平台的演进及其治理困境与相关政策建议——如何破解网络时代第一治理难题》，《汕头大学学报〈人文社会科学版〉》2017年第7期，第41-51页）。

超级网络平台蓬勃发展的同时，其不规范的竞争行为却成为阻碍中小企业创新、降低经济效率、损害行业发展的桎梏。尤其是其利用市场支配地位实施的以“二选一”行为为代表的限制交易行为，扰乱了市场竞争秩序，侵害了消费者的合法权利。“二选一”行为是指处于产业链核心地位的网络平台，通过其资源掌控优势，针对平台经营者、消费者的一种隐蔽性、间接性、强迫性的二者不可兼得的选择行为[1]。根据《反垄断法》第17条第4款规定，限制交易行为包括：没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。现行《反垄断法》的理论与规制方法更适用于传统单边市场，对具有双边市场特征的超级网络平台的竞争行为已经出现适用困境。面对超级网络平台限制交易行为应当结合网络平台的特征，对相关市场与市场支配地位的界定予以重新审视和反思，在此基础上提出有效的规制措施。

一、我国超级网络平台限制交易行为的实证分析

随着移动互联网的普及，我国开始全面迈入由超级网络平台主导的新阶段。BAT三大巨头的触角不断延伸，生态圈也不断成长变大，并通过对经营者、用户、合作商实施限制交易行为以巩固其主导地位。近年来，限制交易这种不规范的网络竞争行为在电商平台、即时通讯平台和搜索引擎平台相继出现，引起了广泛的社会关注。

（一）超级网络平台独家经营限制行为：强迫经营者“二选一”

超级网络平台独家经营限制是指超级网络平台通过给予经营特权或予以经营限制，“迫使”商家与其签订“独家经营协议”的行为。2017年“6·18”期间，阿里巴巴旗下天猫商城以给予经营者独家资源位、搜索加权、更优广告位等福利为筹码，并以削减经营者活动资源、搜索降权或屏蔽等“隐形胁迫”为手段，“迫使”商家与其签订“独家经营协议”，关闭其在京东和其他电商平台上的店铺[2]。独家经营限制的“二选一”行为具有实施行为的隐蔽性和实施结果的强制性。首先，超级网络平台经营者通常采用隐蔽或暗示的方式与平台内经营者进行独家经营的协商。例如，天猫商城相关工作人员对平台内经营者实施的“隐形胁迫”具有极强的隐蔽性，这类隐蔽行为将增加原告的举证难度，使其更容易规避法律的制裁。其次，超级网络平台经营者实施的削减活动资源、搜索降权、屏蔽经营者这些具体行为带有明显的强制排斥效果。虽然平台内经营者最终做出的选择行为表面上是自主经营权的体现，但其本质却是基于超级网络平台经营者的“利诱”或“威逼”，平台内经营者的自主经营权受到强制性的限制，侵害了经营者的利益。

这类独家经营限制行为属于“隐形胁迫”的限定交易，是以经营特权为筹码或经营限制为胁迫手段，强制平台内经营者只能与其进行交易活动，放弃与其他平台合作经营，这不仅给平台内经营者的利益造成了损害，同时还侵害了其竞争平台经营者的利益，对市场有序竞争构成威胁。但司法实践中，此种行为却因平台经营者的市场支配地位得不到认定，以及行为的自主性等原因，无法得到《反垄断法》的有效认定和规制。

（二）超级网络平台限制用户使用行为：强迫用户“二选一”

超级网络平台限制用户使用是指超级网络平台为取得优势而不顾用户合法权益，强迫用户在该平台与其他经营者之间做出选择的行为。2010年11月，腾讯公开宣称QQ软件将在装有360软件的电脑上停止运行，用户若想使用QQ必须先卸载360软件，腾讯表面上赋予用户选择权，实质上强迫用户在360软件和QQ软件之间做出选择[3]。限制用户使用的“二选一”行为具有行为的表面合理性、影响对象的广泛性以及行为结果的严重性。首先，限制用户使用的“二选一”行为通常具有表象的合理性，如“针對竞争对手的非法行为”“更好地提升服务质量”等，在“3Q大战”中，腾讯所谓“艰难的决定”即是基于360公司对QQ进行“外挂侵犯和恶意诋毁”;其次，超级网络平台之所以实施限制用户使用的“二选一”行为，通常是基于其强大的市场支配力，如腾讯公司拥有广泛的用户群体艾瑞咨询集团出具的《中国即时通讯行业发展报告简版（20092010年）》称，中国主要即时通讯软件运营商市场占有率分别为：QQ76.2%、MSN6.8%、飞信4.5%、旺旺4.3%、雅虎通1.3%、Skype1.2%、新浪UC1.1%、其他4.6%。，腾讯公司针对360公司的行为必然波及众多网络用户;最后，基于超级网络平台的市场支配地位，一旦做出强迫用户“二选一”的行为必然产生严重的社会不良影响。如“3Q大战”中腾讯做出的“不兼容”的行为，不但直接导致6 000万用户卸载360软件，也影响了广大互联网用户的利益，若相关部门不及时出面干预阻止，对社会造成的影响会持续扩大。

超级网络平台限制用户使用的行为如果具有一定的合理理由或赋予用户表面上的“自主选择权”，则会掩盖其行为本身的不当，再加上其市场支配地位难以确认的客观事实，这类限制交易的行为很难受到反垄断规制。

（三）超级网络平台不兼容行为：强迫合作商“多去一”

超级网络平台不兼容行为是指超级网络平台为排斥其竞争者而要求其合作者禁止使用该竞争者产品的行为。如2013年，百度要求其推广系统的商家必须安装一个新的安全插件，该插件迫使百度广告主、代理商等合作伙伴禁止使用360浏览器。百度实施的不兼容行为是限制交易的另一种衍变，《反垄断法》规定的限制交易是指“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”，而百度实施的不兼容行为是限制交易相对人不能与其指定的经营者进行交易，属于“多去一”的不兼容行为。这类不兼容行为具有对象的特定性、交易对象选择范围的广泛性以及行为的强迫性。首先，此类不兼容行为并非面向一般网络用户，而是针对特定的合作商。如百度针对的是广告主、代理商、联盟合作伙伴。其次，此类不兼容的行为并非严格意义上的“二选一”，并非要求合作商仅选择与自己进行交易，而是限制交易相对人不能与其指定的经营者进行交易。从表面上来看，其交易相对人仍然具有选择其他交易对象的自由，如百度的合作伙伴除360浏览器之外的其他浏览器均可使用。最后，所谓的不兼容具有行为的强迫性，即交易相对人必须实施该行为，如百度明确要求其合作伙伴必须安装一个安全插件以禁止360浏览器的使用。

超级网络平台利用自身的市场支配力，以不兼容形式实施限定交易，表面上并没有限定交易相对人与其进行交易或与其指定的经营者进行交易，而是限定交易相对人不与其指定的经营者进行交易，其行为在本质上仍然符合限制交易的本意。如果超级网络平台的市场支配地位得以确认，那么这类行为也应当受到反垄断规制。

综上，这些超级网络平台实施的限制交易行为已经对市场公平竞争秩序造成一定冲击，侵害了其他经营者与消费者的利益，应当受到《反垄断法》规制。然而这些行为中仅有奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位一案进入司法视野，充分表明《反垄断法》适用的被动性，面对超级网络平台的限制交易行为已经出现规制失灵。

二、《反垄断法》对网络平台限制交易行为的规制失灵

超级网络平台限制交易行为频频出现，屡禁不止，已经成为互联网行业的顽疾，尤其是超级网络平台以限制交易的方式作为打压竞争对手的手段，更是阻碍了网络市场的有序竞争。《反垄断法》应对超级网络平台的限制交易行为出现规制失灵，最主要的原因体现在超级网络平台相关市场的认定和市场支配地位的确定困难。

（一）超级网络平台相关市场认定的困境

超级网络平台与其他互联网经营者最大的区别在于其集多种商品或服务于一体，通常以免费的方式吸引用户，并通过交叉补贴的方式从第三方市场获得收益。因此虽然这类平台拥有的用户数量众多，但对相关市场的确定却存在困难。

第一，网络效应成为影响超级网络平台相关商品市场界定的重要因素。传统企业通常以产品的可替代性划分相关产品市场范围，以商品用途、价格等要素作为主要判断标准。但在超级网络平台中，商品所产生的网络效应超越商品用途、价格等要素，成为影响用户对产品选择的主导因素。网络效应打破用户对需求替代的平衡，一边的消费者数量越多，越会吸引另一边接入平台的经营者数量增多，平台经营者提供高质量的服务和商品会进一步致使消费者数量再扩大。虽然商品特征、用途、价格相类似，但会因为网络效应的作用而使得其他商品与其相比，本质上不存在可替代性。例如腾讯QQ软件，用户会受周边用户带动而使用，同时用户也会带动周边消费者使用，使用时间越久，依赖程度越强。如果要求用户替换使用其他类似的即时通讯软件，即使产品功能、特征类似，大部分用户也会拒绝选择替换新产品。对用户而言，商品的特性、用途及价格等因素将不再是重要因素。用户更偏向选择使用人数多的商品，而非价格低或功能强的商品[4]。因此，商品的特性、用途及价格等因素的影响力在界定超级网络平台相关商品市场方面已衰退。

第二，无法通过假定垄断者测试法界定超级网络平台相关市场。在1982年美国颁布的《合并指南》中提出假定垄断者测试法（SSNIP测试法） SSNIP全称是Small but Significant Non-transitory in Price， 指“数额不大但很重要且非临时性涨价”。2009年颁布的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第7条指出：“在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照‘假定垄断者测试的分析思路（具体见第10条）来界定相关市场。”，为世界各国反垄断所普遍采用，以经营者小幅提高商品价格逐步确定相关市场范围。假定垄断者测试法以价格理论为依据，建立在严谨的论证分析基础之上。虽然以定量分析克服了需求替代分析和供给替代分析的主观随意性，且运用于传统行业相关市场测试十分见效，但如果用于界定超级网络平台的相关市场，假定垄断者测试法也出现适用困境，具体表现为以下方面：

首先，假定垄断者测试不适用于免费商品。假定垄断者测试是以价格理论为基础，通过对商品价格的小幅上涨，观察经营者是否有利可图逐步确定相关市场范围。而超级网络平台双边市场产生了定价的非对称性，针对用户一边的商品价格通常为免费。在原价基础上进行数额不大且非临时性涨价的前提在于商品必须存在基础价格，而超级网络平台对消费者实行“免费”模式，提供的产品和服务均为免费，假定垄断者测试便缺乏适用前提[5]。因此，以价格为依据的假定垄断者测试法无法适用于界定超级网络平台相关市场。其次，假定垄断者测试法无法适用于以非價格为主要竞争力的商品。假定垄断者测试法对象是以价格作为主要竞争手段的商品，根据商品经过小幅涨价后经营者获取利润的水平，据此判断经营者的相关市场。而超级网络平台是以技术、创新、消费者体验等非价格商品作为主要竞争手段，拥有领先技术或新产品可以更容易获得市场，平台间的竞争不再停留于单纯的价格层面竞争[6]。因此，以假定垄断者测试法对非价格商品进行测试将失去意义。最后，假定垄断者测试法无法适用于具有双边市场特征的商品。假定垄断者测试法仅关注提价后单边市场对平台利润的影响，而超级网络平台具有双边市场甚至多边市场的特征。运用假定垄断者测试法无论选取任何一边进行测试都无法全面客观地反映超级网络平台的真实利润水平，如果直接生搬硬套容易混淆平台真实的利润水平，导致原本不存在利润却被误判为有利可图进而划定更小的相关市场范围，因此，假定垄断者测试法面对双边市场特征的商品将陷入困境[7]。

综上，商品特性、用途及价格等传统因素已经不能作为衡量超级网络平台相关市场的依据，且假定垄断者测试法无法直接运用于超级网络平台相关市场的界定，《反垄断法》在界定超级网络平台相关市场上存在适用困境。

（二）超级网络平台市场支配地位难以认定

科学合理地认定企业的市场支配地位是判断超级网络平台是否构成垄断的前提。在奇虎360诉腾讯垄断案中，其败诉的原因之一在于法院对于第三方机构艾瑞咨询监测和中国互联网信息中心等机构提供的推定腾讯QQ具有市场支配地位的数据不予认可。由此可见，超级网络平台市场支配地位难以认定主要体现在市场份额难以计算且市场份额对于衡量市场支配地位的作用被高估，进而忽略对其他影响市场支配地位因素的综合考量。

第一，市场份额在互联网领域更加难以计算。首先，互联网领域作为一个动态的市场，市场结构也时刻处于动态变化中，收集相关数据、计算市场份额难度加大，无论是原告或法院都无法精确计算出市场份额。此外，传统市场份额是以计算销售额为依据，而超级网络平台都采取非对称性倾斜定价的经营策略，以免费的基础服务或产品作为经营模式锁定用户，从其他收费服务或产品中获取盈利。例如，腾讯QQ是免费的即时通讯软件，百度搜索引擎和天猫商城也如此，超级网络平台对一般网络用户免费开放使用，同时再通过衍生产品、增值服务以及广告等其他方式获得收益。因此，不能将收费服务或产品的利润作为超级网络平台免费产品的销售额，所获取的市场份额必然会缺乏准确性和真实性。

第二，市场份额对于市场支配地位的影响力下降。判断传统企业是否具有市场支配地位，最主要的标准就是通过市场份额来体现，而在互联网领域，市场份额对于判断企业的市场支配地位可能具有误导性，由于市场份额能在短时间内发生变动，即使拥有较高的市场份额也并不必然代表经营者具有市场支配力。在奇虎360诉腾讯垄断案中，一审法院和二审法院均认为腾讯QQ不具有市场支配力。二审法院从相关市场的竞争状况、商品价格控制、其他交易条件的能力、财力和技术条件、其他经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等多个方面进行综合分析。因此，高市场份额与市场支配力之间并不存在必然联系，一方面，即使是市场份额较高的平台也可能在短时间内失去市场支配力;另一方面，不能突出市场份额对于认定市场支配地位的作用。

综上，超级网络平台的市场份额不但难以确定，而且其与市场支配力之间并不存在必然联系，认定市场支配地位不能过分依赖市场份额，应当综合考虑其他因素的作用。

三、超级网络平台限制交易行为的法律规制

随着互联网产业链的融合，产业的高度集中化极易滋生超级网络平台的寡头垄断，导致众多竞争者无法与之相抗衡竞争。作为维护市场竞争秩序“高压线”的《反垄断法》在互联网领域的适用却面临诸多困境，亟需调整《反垄断法》的适用规则，并建立相应的司法制度予以协调。

（一）《反垄断法》对网络市场的因应与调整

超级网络平台与传统线下市场和一般互联网商品市场相比有双边或多边市场、网络效应、交叉网络外部性定价（补贴）结构的非对称性、规模与范围的经济性等特征，要求《反垄断法》的适用应当针对超级网络平台的这些特点进行相应调整。

第一，《反垄断法》适用应当尽快引入双边市场的概念。双边市场理论打破传统单边市场研究的基本思路，需要引起学术界的关注。超级网络平台具有双边市场的特征，且双边市场之间联系紧密，由此产生交叉网络外部性、定价结构的非对称性等特征，超级网络平台容易控制其中一边的市场支配力影响另一边市场的竞争格局[8]，若在实务中不加以考虑，对超级网络平台相关市场的实际认定结果势必会产生偏差。我国《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》还未引入双边市场的概念，缺乏对双边市场的法律规定。在司法实践中碍于理论的滞后性，缺乏相关法规的指引，法院对互联网垄断案件中相关市场范围的界定只能做模糊化处理。因此，在对具有双边市场的经营者进行反垄断规制时应当充分考量双边市场模式下的经营者市场支配地位的认定规则，进而指引司法审判。

第二，改进界定相关市场的测试法。虽然假定垄断者测试法不便直接适用于免费的商品或服务，但可以对其适用条件进行适当的调整与变通，使其适应超级网络平台双边市场的特征，主要从基准价格以及提价范围等方面入手。对于基准价格的选择，由于超级网络平台定价结构的非对称性，一边对消费者采取免费模式以达到吸引消费者的目的，另一边针对广告商等高额定价获取利益。无论选取任何一边市场的价格作为基准价格，界定结果都会失准，导致无法客观反映超级网络平台真实情况。因此，交易性双边市场可选取双边总价作为基准价格以防止相关市场范围过大[9]。此外，超级网络平台双边市场具有网络效应，以免费模式锁定用户，使用户会更依赖于网络价值，失去对5%～10%小幅涨价的敏感[10]。因此，小幅涨价并不必然导致用户流失转移，以至于5%～10%涨幅标准难以适用于超级网络平台。为抵消网络效应和用户锁定的影响，应当适度提升涨价幅度[11]。至于涨幅应当增加到何种程度才能有效抵消网络效应，这是难以把握的问题且具有不确定性。另外，增加的涨幅统一适用于所有网络平台市场还是结合不同网络平台进行有差异化的提升，这些都需要进一步探讨。在对假定垄断者测试法进行改进调整之外，我国学者也在理论上尝试引入其他测试法，例如，产品性能测试法、盈利模式测试法、销售方式测试法等以弥补假定垄断者测试法界定相关产品市场的不足，为互联网相关市场界定提供新的解决思路[12]。对互联网相关市场界定方法的选择还需立足于中国实践，理论与司法实践都需要进行深入探讨验证。

第三，否定单一市场结构方案，弱化市场份额的决定作用，采取“综合标准方案”认定市场支配地位。首先，继续保留市场份额这一判断要素，并改进市场份额计算方式。虽然计算销售额难以适用于超级网络平台，但市场份额最具直观性且司法实践中能够赋予法官自由裁量权，从而有利于保障原告权益。若法院推定某企业具有市场支配地位，则举证责任发生转移，由该企业对自身不具有市场支配地位进行举证。因此，可以将市场份额这一要素继续保留以保障原告的利益。在保留市场份额之一要素的基础上，对市场份额的计算进行改进更新。在计算市场份额时，应当更加重视数量分析，淡化价格分析，把浏览量、消费者数量、搜索量、销售量、点击量等作为市场份额的主要计算方式，例如，对百度搜索引擎可以通过搜索量计算其市场份额。对免费经营模式下的网络平台进行的数量分析更能体现该网络平台的市场支配力。其次，准确把握电商行业的业态特点，重视超级网络平台市场进入壁垒和网络效应带来的影响，把两者作为认定市场支配地位的重要因素加以考量。市場进入壁垒不同于市场份额，不会在短时间内产生较大变化。例如，用户壁垒、技术壁垒、转移成本壁垒等均对一个网络平台是否构成市场支配地位产生重要影响。若一个网络平台具有较大的市场占有率，但对其他平台而言，因其不存在进入壁垒障碍，很难认定该平台构成市场支配地位。例如，由于网络效应的存在，腾讯QQ对用户产生的锁定效应，对其他即时通讯软件平台而言，无形中会产生较大的用户壁垒以及转移成本壁垒。此外，在欧盟对谷歌滥用市场支配地位处罚一案中，欧盟委员会把网络效应作为衡量谷歌市场支配力的重要参考[13]，说明欧盟委员会已经注意到网络效应会影响网络平台的市场支配地位。最后，采取“综合标准方案”判定超级网络平台的市场支配力。即根据《反垄断法》第18条所列认定市场支配地位的因素综合考量。但是，认定经营者具有市场支配地位的因素应当与市场份额视为平等地位，市场份额属于认定经营者具有市场支配地位的因素之一。无论原告是否能够提供被告具体准确的市场份额，都应当根据案件具体情况，结合其他因素对被告是否具有市场支配力进行综合判断。

（二）建立反垄断案件的公益诉讼制度

我国对反垄断司法机构的设置和诉讼程序的规定过于简单，为保证对超級网络平台限制交易行为的有效规制，笔者建议在反垄断司法制度层面构建反垄断案件的公益诉讼制度，采取国家诉讼和私人诉讼并行的双重诉讼机制。

当前，我国《民事诉讼法》第55条对检察院提起公益诉讼做出规定，在相关机关和组织不提起公益诉讼的前提下，则位于后顺位的检察院可以针对污染环境损害社会公共利益以及侵害众多消费者合法权益等行为向人民法院提起公益诉讼。然而，法律对检察机关提起公益诉讼的范围仅在环境污染、食品药品安全领域做出明确的规定，至于其他影响公共利益的领域是否也由检察院一并负责提起公益诉讼，法条并没有明确规定，仅用“等”字作为兜底表述。这造成司法实践中检察院的受案范围具有一定的模糊性，学者们对检察院受案范围理解不一，存在分歧[14]。破坏市场公平竞争秩序的行为不仅抑制其他网络平台的创新发展，还会损害社会公共利益和消费者合法权益，就公益诉讼价值追求而言，维护市场公平的竞争秩序与公益诉讼追求的价值一致。因此，将公益性质的反垄断诉讼案件纳入检察院公益诉讼的范围具有可操作性。在诉讼主体方面，环境领域专门从事公益活动且在市级以上人民政府民政部门登记的社会组织可以提起环境公益诉讼;中国消费者协会以及省级消费者协会可以对侵害众多消费者权益的经营者提起公益诉讼。然而，缺乏专门组织或机关针对超级网络平台垄断侵害提起公益诉讼。因此，把各级检察院作为提起公益诉讼的第一主体具有合理性。另外，检察院带有天然的监督职能，对诉讼程序以及执行程序都能起到有效的监督作用，从而增强反垄断执行的权威性。检察院胜诉后，依旧可以提起私人诉讼，在庭审举证质证阶段均可进行一定的简化，间接提高私人诉讼的效率。

综上，检察院代表国家提起公益诉讼有利于保障反垄断法的全面实施，虽然启动国家诉讼需要付出高昂的诉讼成本，但其具有私人诉讼不可替代的作用，能够树立《反垄断法》执法司法的权威性，对垄断者起到震慑和惩罚作用[15];另一方面，能够提高后续私人诉讼救济的效率，对私人权利也起到一定救济。

（三）采用举证责任倒置的证据规则

法院审理反垄断案件应适当减轻原告举证责任，尤其是互联网反垄断案件中原告的举证责任。我国互联网反垄断案件鲜有成功先例的主要原因之一在于原告举证难。根据《民事诉讼法》举证责任分配的规定，以主张者举证为一般原则，举证责任倒置为例外。《反垄断法》第15条与2012年最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条至第10条对举证责任倒置均有所规定，表明我国立法在一定程度上有缓解原告举证责任负担的倾向，但在司法实践中仍鲜有原告能以规范的证据界定被告相关市场与市场支配地位从而成功认定被告构成垄断的案例[16]，充分说明相关市场的界定以及市场支配地位的认定具有专业性和复杂性。其次，原告承担的举证责任依旧过重，具体表现为原告自行收集或委托专业机构收集的数据需要耗费巨大成本，且相关数据中的市场未必与法院审理后认定的相关市场相吻合，继而导致原告耗费大量成本采集的数据无法得到法院的支持[17]。此外，反垄断案件的原被告之间存在严重的信息不对称且相关市场、市场占有率、网络效应等都需要收集大量信息进行严密的计算论证。举证责任分配既要结合个案原告举证难的客观情况，也要依据反垄断案件的特点进行适当调整，不能生搬硬套民事诉讼制度。因此，可以建立由原告初步证明被告具有市场支配地位且实施了排除竞争效果的行为，转而由被告对其不具备市场支配地位以及行为具有合理性进行举证的制度。

（四）《反垄断法》与《电子商务法》的协调适用

《电子商务法》与《反垄断法》共同肩负保护用户权益、维护市场竞争秩序的使命。应对超级网络平台限制交易行为需要两部法律协调适用，以组合的形式对其进行规制。就《反垄断法》而言，规制超级网络平台限制交易行为首当其冲的任务便是界定该超级网络平台的相关市场以及是否具有市场支配地位，而界定相关市场与市场支配地位需要经过严格且复杂的论证分析，对原告的举证责任要求严格。因此，在司法实践中要认定超级网络平台具有市场支配地位往往较为困难。而《电子商务法》则无须以认定市场支配地位为前提，更侧重于对平台违法行为的认定，第35条就直接针对电商平台经营者不合理限制、附加不合理条件或者收取不合理费用的违法行为进行了规制。《电子商务法》与《反垄断法》在规制超级网络平台限制交易行为上一脉相承，且《电子商务法》在《反垄断法》基础上进一步延伸以弥补其规制不足，包括惩罚机制上两者也可相辅相成。当超级网络平台无法或难以被认定具有市场支配地位时，《电子商务法》能够有效弥补《反垄断法》规制失灵的缺口。不会因为《反垄断法》的适用高门槛而放弃对限制交易行为的追究。在司法实践中，逐步形成以《反垄断法》为主、《电子商务法》为补充的组合方式对超级网络平台“二选一”行为进行有效规制。

综上所述，对超级网络平台限制交易行为的规制需要细化《反垄断法》对于相关市场的规定以及改进界定方法，将反垄断案件纳入检察院提起公益诉讼的范围，在审判中适当减轻原告的举证责任，使《反垄断法》与《电子商务法》保持有效衔接，协调适用。此外，超级网络平台应当加强行业自律，树立消费者至上的理念，形成良好的市场竞争秩序。

四、结 语

对超级网络平台“二选一”的治理不能一蹴而就，也没有放之四海而皆准的规制方法。构建一个稳定、合理、完善的治理体系，除了法律的监管和行业的自律外，社会的协同治理也必不可少。以国家宏观政策为引导，法律、行业自律、社会参与多层次的治理模式共同推力，既需要灵活变通，做到既不影响超级网络平台的自身成长，也要确保市场竞争有序进行，保障网络用户的合法权利。

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Antitrust Regulation of Restrictive Trade of Super Network Platform

HU Li， GUO Zhenhao

（School of Law， Guangxi University for Nationalities， Nanning 530006， China）

Abstract：

Since “3Q war”， “3B war”，and “Tmall and Jingdong war” for the past few years， the phenomena of restrictive trade implemented by super network platforms have been extremely common， and the restrictive trade has also become an anti-monopoly problem in the current Internet field. Anti-monopoly Law is in the plight of delineating relevant market and dominant market positions. The phenomenon that the abuse of market dominance by super-network platforms can not be identified and regulated effectively persists for a long time. In order to regulate the operation of super-network platforms， we should adjust the rules of the Anti-monopoly Law on determining the dominant position of relevant markets， bring anti-monopoly cases into the scope of public interest litigation， adopt the dual litigation mechanism of parallel state litigation and private litigation， and reduce the plaintiffs burden of proof. At the same time， the Anti-monopoly Law and the Electronic Commerce Law will be applied together.

Keywords：

super network platform; restrictive trade; dominant market positions; antitrust public interest litigation