美国网络中立原则的兴废

谢永江 杨慕青

摘 要：网络中立原则是互联网数据传输方面的一项重要原则。关于网络中立的定义目前尚未统一，但其内涵主要包括内容中立、价格中立、发送者中立和信息诚信四个方面。网络中立原则的规制对象主要是通信网络基础设施运营商与宽带接入服务商。美国是最早对网络中立原则尝试立法的国家，经历反复最终被废除。在这背后体现的是宽带运营商与网络内容服务提供者、民主党与共和党、美国联邦与各州之间势力的较量。美国网络中立原则的立法中存在着违反法律稳定性的要求、法律位阶较低、受政治因素的影响过大、立法和执法环节有待改善等一系列问题。美国废除网络中立原则实际上为美国遏制中国等国的发展提供了条件。

关键词：网络法;网络中立原则;美国法

中图分类号：D901

文献标识码：A

文章编号：1673-8268（2019）05-0031-12

网络中立原则是网络数据传输规则的一个重要概念，欧美等国都对网络中立原则有相关的立法规定，其中美国的网络中立原则立法过程最为复杂坎坷，并最终被废除。本文拟对美国网络中立原则的兴废历程及其中所呈现的争论焦点和利益博弈进行分析，揭示信息技术快速变迁下的制度演进，并简要分析美国网络中立原则的废除对我国的影响。

一、网络中立原则概述

（一）网络中立原则的产生

网络中立的理论最早可以追溯到古典政治经济学中的“劳德代尔悖论”。劳德代尔悖论指明了公共财富与个人财富之间的对立关系。“公共财富可以准确地定义为是包括了人类所渴望得到的所有对他们有用或让他们快乐的商品。”但是与公共财富对立的私人财富则需要有些附加的内容，这就包括“人类所渴望得到的所有对他们有用或让他们快乐的商品，而这些商品是在一定程度上的稀缺状态下存在的”[1]。所以，为了避免资本故意制造稀缺性从而损害公共财富，互联网就更应基于公众利益游离于资本市场之外，如同医疗卫生和退休养老保障这些公共领域[2]。

互联网商业化之初是作为一项公共基础服务出现的，互联网的设计主要遵循了两大基本原则：“端到端”原则和“尽力而为”原则[3]。无论是有线网络还是无线网络，也不管链路层属性的差异如何，网络层都会“尽力而为”地提供传输服务，同时并不会对状态性信息进行保留。就像现实中的道路，允许行人、汽车、火车等通行，并不会对某一种交通工具特别限制，也不会指定专用道路。然而，在市场规律的作用下，歷史上的媒介产业几乎都经历了一个从百花争艳到归于垄断的发展过程，垄断者往往利用自身的市场支配地位去阻挠竞争对手以获取更多的利益。一个典型的例子就是1910 年处于垄断地位的美国电话电报公司缔造者西奥多·韦尔（Theodore Vail）曾向美国政府和公众承诺不做违反公共利益的事，但美国电话电报公司于1920年发明了磁带录音技术，却并不向市场推广，一个主要原因是他们认为这将会致使人们不再使用电话[4]。互联网产业的发展也不例外，这些互联网巨头开始忘记公共服务的初衷，对权利展现出了更大的兴趣。为了规制这一垄断行为，2002年，美国联邦通信委员会（FCC）根据《1996年电信法》所赋予的职权，试图颁布规则管制电信企业对有线互联网接入领域的垄断行为，网络中立原则的立法也提上了日程。

除此以外，言论自由权的发展也为网络中立的立法助推了一臂之力。互联网是一种公用信息的载体与平台，是大众传媒的重要工具和手段，是当今世界最具有快捷性、普及性、大众性，最为流行、最受欢迎的信息记载与传播的工具[5]。网络作为发表与传播言论的聚集地，是实现公民言论自由权的重要载体。面对网络服务提供商通过设置接入分级制度（即设置不同的宽带接入速率和收费标准）以攫取利润的行为，美国公众要求享有平等接入访问互联网权利的呼声越来越高，网络中立原则承担了这一历史使命，在互联网“公共服务”属性的基础上，论证保护用户言论自由权利和平等权利的重要意义：一方面，网络中立原则强调言论自由权作为宪法赋予公民的一项根本性权利，不应有被侵犯的可能性，要求用户应当“自由”而非仅仅“有权”访问互联网，反对网络运营商降低带宽或者屏蔽网站;另一方面，重申了非歧视的态度，要求网络服务提供商废除接入分级制度，不得私自设置付费有限访问的规则[6]。

由此可见，网络中立原则是在科技的进步、价值规律的作用与人权的发展等多方基础上产生的，是制度对一种新型事物的适应和规范，因此不可避免地带有理想化色彩，它意味着网络宽带运营商只能提供“搭建桥梁”式的中间服务，而与顶层的应用与内容无关联，这种思想也为网络中立原则的曲折发展埋下了伏笔。

（二）网络中立原则的内涵

网络中立原则自提出以来尚未形成统一的定义。从理论的角度来讲，网络中立是指在法律许可的范围内，所有互联网用户都可以自由地选择网络运营商、接入设备、运行程序和访问的网络信息等，互联网服务提供商（ISP）和政府不得限制用户访问互联网的内容、网址和网络平台，也不得限制用户访问网络使用的手段和方式[7]。从技术层面来看，网络中立是指在信息被碎片化为数据包在网络各个节点传输时，每个节点不会基于内容和来源区分数据包，路由器会自动选择最短路径发送数据至目的地，即使数据包过多造成网络拥堵，进入路由器等待序列的数据包也会按照“先进先出”的原则传输。

随着互联网的发展，网络中立的内涵也越来越广阔，具体而言，主要包括以下四个方面：一是内容中立，即网络运营商不得随意干涉宽带传输的数据内容，并不得侵犯网民获取信息和自由表达诉求的权利;二是价格中立，即网络运营商在收取上网费后应当提供平等的服务，不得以提供更高服务标准为由对用户额外收费;三是发送者中立，即网络运营商对网络内容与应用提供者、消费者应当一视同仁，不容许对个别用户提供优惠政策或歧视待遇;四是信息诚信，即网络运营商应当设置公开透明的信息沟通渠道，为民众提供真实、客观、有价值的资讯信息[7]。

（三）网络中立原则的规制对象

互联网产业是通信市场的一个重要组成部分，网络基础设施的良好运营关乎公共通信的安全和自由，对此，我国和美国等国都对网络基础设施运营商设置了严格的准入制度，网络基础设施运营商也自然成为网络中立原则重点监管的对象。网络基础设施运营商主要包括通信网络基础设施运营商和宽带网络接入服务商。

提供移动和固定宽带接入服务的电信运营商同样被纳入网络中立原则的规制范围内。身为基础设施运营商、网络内容服务提供者、终端用户之间的纽带，电信运营商提供着网络的接入、维护以及流量传输管理等服务，实现对电信运营商的有效监管对维护整个互联网市场的竞争秩序至关重要。网络的普及性决定了电信运营商提供服务性质的公共性，所以应当将其列入网络中立原则的规制范围。

近年来，智能手机的发明将人们带到了移动互联网的新时代，移动终端设备制造商与操作系统开发商也开始在用户访问互联网内容和使用应用等方面扮演着举足轻重的角色。除此之外，检索服务也是网络必不可少的功能之一，一些新兴的创业公司，往往要依靠搜索引擎中的点击率提高自身的知名度，其在搜索引擎中的排名对这些小微企业的发展至关重要[8]。

综上，随着移动智能终端的广泛普及，互联网产业的权利版图也在此消彼长中发生改变，网络中立的范围也在随之扩张，涉及上游产业内容和服务的中立如搜索中立、下游产业设备的中立如移动通信设备系统的兼容等。限制网络运营商的独霸地位也已不再是网络中立原则的唯一目的，内容提供商与移动终端设备制造商也成为了网络中立原则所规制的对象。当然，这并不意味着监管方式的“一刀切”，而是应当根据各个主体属性、提供服务的内容和发展现状等方面采用不同的监管策略。

二、美国网络中立原则的兴废历程

（一）网络中立原则的确立

有关网络中立原则的规定最早可见于美国《1860年太平洋电报法》（Pacific Telegraph Act of 1860）。该法提出：“源自个人或企业用户、社会组织或电报网任何固定节点的信息，除政府赋予其有限传播权外，都应当按照信息的规范标准公正地传播。”参见Chapter 137， U.S. Statutes 36th Congress， 1st Session， June 16， 1860. Sec.3。2002年，美国联邦通信委员会开始着手制定有限互联网运营的管理措施，以规范有限互联网接入领域中出现的垄断行为，网络中立原则才开始走进互联网领域。

在2005年之前，互联网市场被视为通信市场的组成部分之一，因此也應当遵守美国《1996年电信法》，履行共同承运人（common carriage）的义务，主要包括以下三点：第一，共同承运人应当对向自己寻求合理服务的人提供平等、稳定的服务;第二，共同承运人对自身承诺的事项高标准履行;第三，共同承运人应当对由于自身过错造成的损失承担有限责任[9]。共同承运人的义务旨在保证通信服务的基础设施建设，限制处于垄断地位的运营商的权利，促进信息网络的互联互通，同时也对运营商给予有限责任保护。这也是网络中立原则既有的法律依据。

但2005年的“Brand X”案却成为了网络中立原则立法的转折点，美国最高法院为了促使网络服务提供商为偏远山区铺设网络基础设施，判定宽带服务为信息服务参见Brand X Internet Services v. Federal Communications Commission， 545 U.S. 967 （2005）。。而根据《1996年电信法》，信息服务提供商不需要承担共同承运人义务，所以运营商可以按照市场价格划定用户的接入、使用互联网的资格，这是对网络行业既往的无歧视原则的颠覆。此后，美国联邦通信委员会和网络中立支持者多次发起网络中立原则立法活动，但都以失败告终。

网络中立的立法博弈伴随了从小布什政府到奥巴马政府政策方针的转变。奥巴马政府非常赞同网络中立管制，并在2009年颁布的《美国复兴与再投资法》（American Recovery and Reinvestment Act of 2009）中允诺设立“无差别对待”的互联网政策，在此大环境下，网络中立原则成为网络管制的新趋势。

2010年底，美国联邦通信委员会表决通过了《开放互联网指令》（Open Internet Order）参见The Open Internet Order， 25 F.C.C.R.17905（2010）。，在这项指令中颁布了影响深远的网络中立指令三原则参见FCC Report and Order-In the Matter of Preserving the Open Internet， Report and Order， p.53。：一是披露原则，即运营商应当向公众公布网络服务信息，禁止故意隐瞒、歪曲或者提供虚假信息;二是禁止屏蔽原则，即运营商应当对用户传递的合法信息、发表的言论等毫无保留地传送，不得擅自进行封堵或者截流;三是禁止不合理歧视原则，运营商应当对用户一视同仁，不得对特定群体有价格歧视的举措，每个用户都能平等地获取网络资源。这三个原则分别体现了网络中立的三个要求，即信息诚信、内容中立、价格中立[10]。

（二）网络中立原则的调整

2010《开放互联网指令》一出台，立即引起了多家运营商的不满。2010年11月，威瑞森（Verison）公司向哥伦比亚特区巡回上诉法院提出诉求，请求认定《开放互联网指令》及其细则无效，主要理由包括以下三点参见Verizon v. FCC， No. 11-1355（D.C.Cir.2012）， 85-89。：一是根据先前康卡斯特（Comcast）案等一系列的操作实践，互联网宽带接入服务属于信息服务，信息服务提供商不需要承担电信服务里的共同承运人才有的“禁止屏蔽和不合理歧视”义务，因此美国联邦通信委员会对其没有管辖权;二是分层服务并不会侵犯公共利益，相反，设置优先权、提高收费等措施可以有效激发运营商投资网络基础设施的热情，从而缓解当下网络拥堵、供不应求的现状;三是网络中立原则侵犯了其言论自由权，互联网作为新媒体，享有与传统媒体一样查看、筛选、过滤信息的裁量权;网络中立原则所要求的“禁止屏蔽和不合理歧视”侵犯了运营商的自由传播特定信息的权利。

法院采纳了威瑞森公司的辩护意见，决定撤销《开放互联网指令》。在判决书当中，法院首先重申了信息服务运营商不需要承担共同承运人的义务，为了促进互联网产业的竞争与发展，美国一直对其采取宽松温和的态度，将其与电报电话、无线电通信等传统媒体区分开来，不要求信息运营商无差别地为公众提供传输服务。其次，认定美国联邦通信委员会的职权范围不够明确。美国《1996年电信法》修改后，通信领域便形成了电信服务和信息服务并行的二元管制结构。电信服务为基础服务，应当履行共同承运人的义务;信息服务为附加服务，无需履行上述义务。美国《1996年电信法》只赋予了联邦通信委员会对电信服务提供者的管辖权，但对信息服务提供者的管辖权没有明确指明[11]。此外，法院并不认可联邦通信委员会提出的对信息服务的补充管辖权，因为虽然法理上认为联邦通信委员会具备此项权利，但还需具体实体法来支撑。再次，当今互联网处于飞速发展阶段，要求其履行“禁止屏蔽和不合理歧视”等原则对运营商过于严苛，且目前尚无确凿证据表明差别待遇严重损耗了消费者的利益，因此运营商有权通过分层对待和差别对待赢取利益。最后，法院认为撤销《开放互联网指令》的理由已经非常充分，不再就网络中立原则是否侵犯言论自由权的问题做出讨论。

法院的这项裁决无疑是网络中立原则立法道路上的一次重大挫折，意味着联邦通信委员会对运营商无明确的管辖权，这将对以后的网络监管造成不利影响。FCC对此做出妥协，于2014年5月提出新的《保护和促进开放互联网提议》（How Best to Protect and Promote the Open Internet）[12]，一方面，保留原指令中网络中立的定义和范围，将宽带互联网服务提供者划归到传统电信运营商的范围中;另一方面，排除对企业业务服务、互联网流量交换、专业服务的监管。这实际上承认了运营商实施分层服务的权利，与网络中立的核心原则“禁止歧视”相背离。新的提议引发了巨大的争议，美国总统奥巴马也于2014年11月表态，呼吁将互联网业务重新分类，并称网络中立管制是不可放弃的底线。

基于此，2015年2月，联邦通信委员会以3∶2的投票表决通过了网络中立管制新规。为了解决管辖权争议，在新规中，网络宽带服务从“信息服务”被划归为“电信服务”，恢复了运营商的共同承运人义务。并且，除了确立信息透明、言论自由、禁止歧视等基本立法价值外，新规还明确禁止了以下三类行为：（1）宽带运营商不得阻止访问合法内容、应用、业务或不会损害网络的设备;（2）不得以区分对待的方式损害或削减合法的互联网流量;（3）不得提供付费优先服务或者人为设置“快速通道”服务，也禁止宽带运营商优先处理自己子公司的服务或业务。该新规还强调宽带运营商可对网络进行管理，但必须是出于维护服务稳定的目的而非商业目的，同时首次将移动宽带业务也纳入监管范围[13]。该新规被称为“史上最严网络中立管制规则”，威瑞森等公司以及电信行业协会提起诉讼希望延缓新规生效，但2015年6月，美国哥伦比亚联邦巡回上诉法院以“不满足法律延缓生效的严格要求”为由拒绝延缓。据此，网络中立管制的争锋以支持者胜利暂告一段落。

（三）网络中立原则的废除

在特朗普于2017年1月20日正式就任美国总统后，网络中立管制政策出现了大反转，新上任的联邦通信委员会主席阿基特·帕伊（Ajit Pai）主张宽松的网络中立管制政策。2017年4月，联邦通信委员会发布撤销2015年网络中立管制的倡议书。2017年12月14日，联邦通信委员会以3∶2的投票表决废除了执行两年的网络中立管制規则，并做出了以下调整：第一，联邦通信委员会将不再监管包括“移动”和“固定”两种类型的网络宽带接入业务;第二，将网络宽带接入服务重新调整到信息服务的范畴之中;第三，进行权利限制，禁止各州出台有关网络中立的法律或政策，并将部分权力转移，消费者权利保护、互联网数据安全保护等权力划归联邦贸易委员会享有;第四，要求宽带运营商将实施差别待遇的具体细则向社会公开[14]。这表明，对宽带接入服务的管制将重回20年之前的“轻管制”时代，宽带接入服务市场恢复了开放和自由。

对于本次政策的调整，FCC做出了如下解释：首先，针对于宽带接入业务的属性，FCC认为宽带不同于水、电、气等公共产品，因此宽带接入服务也不同于传统的水、电、气等公共服务行业，应当作为一种有价商品对待，不适合纳入政府重度监管的公共服务事业之列。其次，对于网络中立管制规则实施后的效果，统计显示，自2015年网络中立政策实施后，业界对于宽带基础设施的投资便出现了自2009年以来的首次回落，2015年和2016年的投资总额同比分别下降3%和2%，而以AT&T为首的美国八大宽带运营商的投资总额在2015和2016年下降5.6%，对此，FCC认为网络中立管制是造成运营商积极性不高的直接原因[15]。

2018年5月11日，FCC在一份公告中表示2015年起开始实施的网络中立新规将于2018年6月11日被正式废除，届时有关规范宽带运营商营业行为的新法规将开始生效。在FCC发布公告之前，美国参议院根据《国会审查法》（Congressional Review Act，CRA）投票强制废除网络中立法规。虽然CRA允许国会在参议院立法后60天之内投票通过其法案来恢复网络中立性，但这项法案最终也会落到特朗普总统的办公桌上以待批准[16]。至此，美国网络中立立法以废除网络中立原则的结局落下帷幕。

三、美国网络中立原则的争论焦点与博弈

（一）互联网“公”“私”属性之争

互联网是否属于公共资源，直接关系到宽带运营商属性划分，从而决定宽带运营商有无权利对数据传输的“最后一公里”把关，因此，互联网的性质是网络中立争论的起点。网络中立的支持者认为互联网为公共基础设施，任何人都可以平等地在互联网上传输数据、获取资源，宽带运营商不得对部分用户采取歧视待遇[17]。网络中立的反对者认为宽带运营商在网络基础设施建设与网络维护过程中投入了大量的资金和技术，应当与传统的公共基础设施相区分，有一定的私有属性，运营商对此有一定的支配权，因此通过实施差别待遇获取利益符合市场经济发展规律。

目前，国际社会普遍认同互联网属于“全球性公共设施”，互联网的实质不是构成它的那些存储和传输数字信号的电子设备，而是那些设备联结成一个整体后所产生的具有信息共享功能的基础设施[18]。从这个角度来看，互联网属于公共资源，应当由全人类共享，运营商没有权利对传输的信息进行限制，但要求运营商在投入大量资本的同时遏制其逐利行为也是不现实的，因此笔者更加赞同将互联网定性为“混合有商业、公共和社会属性的基础设施”这一观点[19]。综上，在维护互联网公平、自由和开放的基础上，兼顾互联网的公共和商业属性才是制定网络中立规则的应有之意[20]。

（二）差别化收费之争

在差别化收费问题上，电信运营商与网络内容服务提供者明显属于不同的阵营。如果将网络数据的传输过程比作一条河流，那么网络内容服务提供者的服务就是水源，电信运营商则掌握着干流河水的流速以及流往各个支流的水量。网络中立原则的实质是公平原则，也就是要求电信运营商在自己的承载能力范围内平等地对待输送网络内容服务提供者输出的信息。这显然是网络内容服务提供者所喜闻乐见的：一方面，节约了数据传输的成本;另一方面，也让互联网产品市场更加具有活力和创造力。然而，面对互联网和移动终端的不断发展，传统电信运营商的上升空间却不容乐观甚至逐步走向衰落。为了挽救这一局面，运营商希望能够通过废除网络中立原则来向网络内容服务提供者收取费用并差别对待，从而获得更多的收入和利润。事实上，电信运营商与网络内容服务提供者之间的明争暗斗早有悠久的历史，并自2018年前后网络中立政策出现大波动以来，双方的斗争已经到了白热化阶段。根据美国数据统计机构MapLight审查的纳税申报表显示，电信行业贸易组织向非盈利机构NCTA捐赠300多万美元以支持其废除网络中立政策的活动[21]，而该非盈利机构的代表成员即AT&T、Comcast、Verizon和NCTA，以及互联网和电视协会（原国家有线电视协会）等传统电信运营商巨头[22]。因此，2017年12月，联邦通信委员会废除网络中立原则的投票结果无疑与传统电信运营商长期的运作密不可分。而所有主要的网络内容服务提供者都支持网络中立，包括脸书（Facebook）、亚马逊（Amazon）、谷歌（Google）、苹果（Apple）等公司，这些公司资助互联网协会（the Internet Association）去代表他们游说国会支持网络中立。互联网协会还在2017年7月发起“行动日”活动，其会员通过张贴横幅广告等方式鼓励用户抗议联邦通信委员会撤销网络中立规则的做法。此外，互联网协会还组织了一系列的调研报告，成功游说参议院投票维持网络中立规则并向联邦法院起诉延迟网络中立规则修改[23]。此外，包括Stripe、Medium和Github在内的120家初创企业也通过向民主党和共和党领导人写信的方式支持确立网络中立原则的立法行为[24]。

（三）政府管制与市场自我调节之争

在美国2015年网络中立管制新规中，宽带业务被重新归类为电信服务，从而需要进行严格管制，此举遭受了极大的争议。宽带运营商认为宽带业务不应受到政府管制或由政府插手管理，如果禁止优先传输实时信息，服务提供商如何确保“9·11”报警电话迅速地通过拥挤的网络[25]？于是，网络宽带业务是交由政府管理还是由市场自我调节，也成为网络中立立法过程中的争论焦点。

以网络内容服务提供者为代表的支持者认为，政府担任的是互联网管理者的角色，有权对宽带运营商和网络内容服务提供者违反互联网平等、自由、开放精神的行为进行规制，因为倘若互联网管理规则缺乏或不完善，宽带运营商将成为“看门人”（gatekeeper）[26]，有可能利用其市场支配地位做出损害用户和竞争对手的行为。

但以宽带运营商为代表的反对者认为，当宽带接入市场竞争比较充分时可以遏制垄断的出现，因为“如果有哪家运营商封杀了终端用户，用户就会换到其他运营商那里[27]。因此，政府应当奉行一貫的“管得越少的政府就越是好政府”的理念，制定网络中立管制规则是多此一举的行为。反对者还列举了美国历史上一个与网络中立相似的反歧视立法——《1887年商业规制法》，该法禁止铁路运营商（common carrier）歧视任何使用铁路的个体和组织[28]，然而现行的铁路交通运输规则中差别运输已是普遍接受的现象。

在行政管制和市场调节的问题上，美国民主党和共和党也各执一词。民主党代表的是新兴网络内容服务提供者和广大消费者的利益，力挺网络中立原则;共和党代表的是传统电信运营商的利益，主张废除网络中立原则。2017年12月，共和党人占据主导的联邦通信委员会以3∶2的投票表决结果宣布废除网络中立性原则之后，两党之间关于网络中立原则存废问题的争斗并没有停止。电信运营商向美国哥伦比亚特区联邦上诉法院提起了上诉，请求确认联邦通信委员会无权对宽带服务实施与电话服务相同的监管措施 2016年6月，美国哥伦比亚特区联邦上诉法院驳回了电信运营商及行业协会提出的上诉，确认美国联邦通信委员会（FCC）有权利对宽带服务商实施与电话服务商相同的监管法规，即将互联网服务视为公用事业，从而确立了FCC在前一年通过的网络中立性原则。，在这一案件中，三名保守派大法官克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）、萨缪尔·阿利托（Samuel Alito）和尼尔·戈萨奇（Neil Gorsuch）表示，鉴于联邦通信委员会已经废除了网络中立性原则，他们同意受理这一案件，推翻2016年上诉法庭的判决。两名保守派大法官约翰·罗伯茨（John Roberts）和布雷特·卡瓦诺（Brett Kavanaugh）宣布回避。而四名自由派大法官全部持反对意见。这意味着，这起上诉案只有三名大法官同意受理，没有达到受理标准对于是否受理上诉案件，大法官们有着自由否决权。九人组成的最高法院是否接受审理一个案件，需要四位大法官同意。。这是民主党在网络中立原则被废除之后取得的短暂的胜利。共和党人此后很快发起了反击，由共和党人占多数的美国联邦通信委员会在2018年12月12日发起了表决活动，表决结果将短信和彩信服务归类为联邦法律中的“信息服务”，而不是“电信服务”。这项举措将赋予无线电服务提供者审查和拦截短信的权利，这将扩大数字鸿沟[29]。民主党人仍然没有放弃为网络中立而战，众议院议长南希佩洛西与参众两院的民主党人于2019年3月6日提出了《拯救互联网法案》，旨在恢复2017年废除的开放互联网规则，并希望通过制定规则，结束两党近二十年来的斗争，明确禁止宽带公司滥用其作为互联网守门人的权利。2019年4月10日，美国众议院以232票对190票通过了《拯救互联网法案》，该法案将有效地恢复2015年开放互联网秩序规则，授予联邦通信委员会根据《通信法》第二章管理电信运营商宽带服务的权力。不过《拯救互联网法案》的未来仍悬而未决，因为被共和党把持的参议院和白宫很难通过此项法案[30]。

总体来看，反对者的观点虽然不无道理，但这种说法是建立在市场比较充分竞争的基础上的，在美国，宽带接入行业的垄断市场已是成形之势，如果赋予电信运营商太多空间，让它们就使用其线路向消费者和网络内容服务供应商收费，那么可能会限制互联网的潜力[31]。所以为了避免市场垄断的局面愈演愈烈，适当的政府公权力接入还是有必要的，市场调节的盲目性、自发性和滞后性决定了其只能在一定程度上维护有序的市场竞争秩序，而政府的管制正好可以弥补这种不足。

（四）互联网的管制与创新之争

网络中立支持者认为，维护互联网市场的开放性是构建利益保护制度、促进互联网终端业务发展的必要条件;搭建统一的管理体系，禁止用户歧视是促进互联网健康发展的有效手段。虽然市场的稳定离不开持续的投资和新技术的推广，但不能以牺牲内容服务提供者以及应用供应商的发展为代价[32]，因此需要政府管制。以2007 年Comcast公司限制 BT（Bit Torrent）用户网速的事件为例，网络接入市场的限流时间频发，这种行为严重背离了互联网公平、自由、开放的原则，扰乱了互联网市场秩序，损害了广大用户的权益。FCC认为，这是由于宽带接入服务领域缺乏足够的市场竞争导致的，通过对宽带运营商进行管制，可以有效遏制电信运营商的垄断行为，保护消费者的利益，促进宽带接入行业的良性发展。

网络中立反对者对上述说法并不赞同。他们认为宽带运营商为了应对网络流量的指数式增长，投入了大量资金拓宽带宽，网络中立原则会导致运营商的利润下降，以致没有充足的回笼资金去继续研发新技术，这将会不可避免地打击运营商的市场信心、减少对技术的投资、遏制互联网的创新，最终损害的是用户的切身体验。此外，技术的发展会让数据传输速度更快，这在一定程度上抵消了差别对待对普通用户的影响[33]。

综上，争论双方都非常关注互联网领域的创新，只是二者侧重点不同。支持者认为互联网终端的内容和应用是促进互联网发展的强大助推力，应当为网络内容和应用提供商开绿灯;反对者则认为互联网传输设备的更新与进步才是互联网繁荣的保障，没有了初级接入设备的支撑，互联网就失去了向前发展的基础[34]。对此，我们应当认识到，实现互联网接入市场与网络终端市场的共赢才应该是政策制定的目标，二者的创新同等重要，缺一不可，但是，一方的创新并不是以剥夺另一方的利益为前提。对于宽带运营商来说，合理地管制限制运营商从定价上获利，可以倒逼他们去提升技术赢得市场;对内容和应用提供商来说，面对日益紧缺的宽带资源，不能仅仅把希望寄托于网络中立管制上，在现有条件下创新自身的内容与形式，才是持久发展的正确道路。美国最早开始对互联网管制，也从未停止对互联网的管制，但依然引领了世界互联网的发展。所以合理的管制与创新并不矛盾，充分的市场竞争以及企业的危机意识与责任意识才是创新的必要条件。

（五）美国联邦与各州的立法权之争

尽管美国通信委员会和特朗普政府都持废除网络中立原则的立场，但这却与各州和美国广大民众的意见相左。86%的美国人反对特朗普对网络中立的攻击，其中包括82%的共和党人。2018年8月，来自22个州的总检察长以及包括Mozilla在内的激进组织和公司提起诉讼，指控美国联邦通信委员会任意改变网络中立规则，并超越自身权力去禁止各州制定自己的规则[35]。2018年9月，加利福尼亚州签署了美国最严厉的网络中立法案，该法将迫使网络宽带服务提供商为所有网络内容服务提供者流量提供平等待遇。这一举动导致特朗普政府提起了诉讼。美国司法部辩称，加利福尼亚州的新法律违反了联邦政府的目标，即建立一个不受监管的互联网。司法部担心这可能会导致联邦和州法律相互抵触，并阻碍运营商對互联网基础设施投资力度。该州法本应该在2019年1月1日生效，但是在2018年10月份，该州与美国司法部达成协议，在美国联邦通信委员会的规定是否有权优先于州法实施的问题解决之前，不执行该州法。除了加利福尼亚州，佛蒙特州、纽约州、华盛顿州和俄勒冈州也都批准了一些与执行网络中立规则有关的立法[36]。各州认为，由于联邦通信委员会拒绝对宽带传输进行监管，并且由于该机构将自身管辖权拱手让给联邦贸易委员会，因此他们可以针对各州自身的服务实施自己的规则[37]。

四、美国网络中立原则立法评析

美国的网络中立原则立法进程充满坎坷并最终失败，缘于其中众多利益主体和政治势力的粉墨登场，这充分展现了美国立法和政策博弈的整个过程，也带给我们一系列的反思。

首先，违反了法律稳定性的要求。从法律原则的角度来讲，法律的稳定性是法律的基本原则之一。法律的权威性不仅仅依靠国家的强制力来维护，很大程度上还依赖于法律的稳定性。反观美国网络中立的立法，据学者统计，仅2005至2010年期间，与网络中立和自由的直接相关的立法法案就有18件[38]，反映了FCC经常性地调整网络中立管制政策，这违反了法律的稳定性要求，导致网络运营商、网络内容和应用服务提供者、网络用户等主体之间的关系时刻处于不稳定的状态之中，这不利于互联网产业内部结构的稳定，也容易引起公众对FCC公信力的怀疑。

其次，法律位阶较低。在互联网时代，网络中立原则所规范的网络内容传输等内容几乎关系到社会每一个人的利益，所调整的是整个互联网领域的生产关系元素，例如技术限制和鼓励投资等，但采用的却是执法机关法律效力较低的规范性文件，这就造成了法律位阶与法律目的之间的不相匹配，也是导致利益受损的宽带运营商频频反抗和抵制的主要原因之一。

再次，受政治因素的影响过大。网络中立原则的兴废背后体现了政党的政治博弈。由于每一届美国总统有权任命包括主席在内的三名联邦通信委员会委员，这对于由5名委员表决政策是否通过起着决定性的作用。在奥巴马政府背后的民主党代表的是硅谷内容提供商等新兴行业的利益，FCC以3名民主党委员支持、2名共和党委员反对的结果使网络中立管制政策得以成立，在特朗普上台后，由共和党出身的阿基特·帕伊（Ajit Pai）担任FCC主席，共和党代表的是电信、房地产、军工等传统行业的利益，阿基特更是曾担任美国电信运营商巨头Verizon公司高管，具备典型的电信运营商的背景参见Ajit Pai： Wikipedia https：//en.wikipedia.org/wiki/Ajit_Pai。，FCC内部的政治力量向共和党倾斜，因此，网络中立原则被推翻并不出人意料。

复次，立法和执法环节有待改善。FCC在立法过程中没有听取多方利益代表的呼声，在宽带运营商和网络内容与应用提供商之间存在严重利益冲突的情况下，没有实现双方矛盾的调和。在网络中立原则设立时，尤其是2015年的网络中立管制新规，未充分关注宽带运营商的利益;而在今年美国国会通过废除网络中立原则的决定后，即使在“22名州检察院检察长都重新修订了有关法律，旨在反对特朗普政府关于废除网络中立性法规的决定”的情况下，废除结果依然难以改变。在执法环节，FCC 所采用的执法方式大体仍旧援引自《1934 年通信法》，没有与时俱进，缺乏延展性，因此被威瑞森嘲笑为“网络中立给 21 世纪的互联网带来了1930 年代的监管”[39]。

最后，5G时代的到来对网络中立原则的影响力造成了致命冲击。美国联邦通信委员会正在推行一项综合战略，以增强美国在5G技术方面的优势地位（5G推进计划）。该战略包括三个关键部分：一是将更多的频谱推向市场;二是更新基础设施政策;三是更新过时的法规。一方面，更新基础设施建设需要资金的投入，目前联邦通信委员会正在鼓励私营企业投资5G建设，而电信运营商无疑是这之中的主力军。为了激发广大电信运营商投资5G建设的积极性，网络传输的政策不可避免地向有利于电信运营商利益的方面倾斜，让电信运营商能够在投資5G当中获取更多的回报。另一方面，5G的应用大大加快了互联网数据的传输速度，其峰值理论传输速度可达每秒数1GB，因此，在互联网上，速度不再是规则，平分带宽也不再是电信运营商提高竞争力的首要限制条件，同时市场结构不断变化，一味地用传输速度的快慢去衡量服务的优劣已经不再适应市场发展的潮流，因而将来网络中立原则可能更多地是在维护言论自由而不是在规范传输速度的方面发挥作用。

综上，美国网络中立原则的兴废历程受到各方面因素的影响，其在立法过程本身上存在瑕疵与不足，同时又是对互联网公私性质判定的折射，也是政府部门在互联网监管方面所做出的探索与实践，更展现了美国各方政治势力此消彼长、相互博弈的过程。美国废除网络中立原则不是历史的偶然，而是反映了在信息通信技术快速升级换代的背景下，一项政策顺应时代发展的潮流出现、发展、消亡的生命周期。

五、余论：美国废除网络中立原则对中国的影响

美国作为全球的互联网管控中心与科技中心，其网络中立规则的改变不仅关系到美国国内的互联网建设，而且会辐射到全球的互联网发展局面，一旦美国实施不公正的单边互联网管制措施，将会给其他国家带来很大的风险。而美国废除网络中立原则有可能会波及到当前微妙的中美关系，进而影响到中国的互联网发展。

（一）将加剧与中国5G的竞争

美国意图在5G时代继续拥有网络霸权，特朗普总统在“关于美国5G部署的讲话”中强调：“5G的竞争是美国必须赢得的竞争。”[40]在5G建设投资方面，美国采取私营部门驱动、私营部门主导的方式以希望减少美国政府的开支，因此美国承诺给予参与建设5G基础设施的企业一系列的优惠政策，废除网络中立原则这一举措也被囊括其中。美国信息通信委员会希望通过许可电信运营商差别化待遇、差别化收费、差别化服务，让美国电信运营商获得更多利润，营业模式更加符合5G发展的需求5G网络与网络切片相结合，使客户能够享受根据其特定需求定制的连接和数据处理。这也是5G时代发展对网络中立原则的突破。，从而响应美国政府的号召，加大对5G建设的投资。

我国在5G建设与投资方面同样处于世界领先地位，目前已基本达到商用水平[41]，在部分技术领域开始领跑世界。美国自然把中国视为5G市场的一个强有力的竞争对手，并采取各种措施打压中国的跨越式发展，而废除网络中立原则为美国不公正对待中国网络服务提供者撤去了制度上的禁锢。美国电信运营商可以通过降低用户访问中国网站的速度或者屏蔽应用上的某些功能等方式，降低美国消费者的用户体验，降低中国互联网公司的竞争力以阻碍中国互联网公司进军美国5G市场。美国甚至可以采取加密、延迟等网络技术手段，劣化中国IP地址访问美国科技网站、高校网站、社科网站、学术期刊数据库等科技信息网站，将先进的科学技术信息堵截在美国境内，防止中国科研人员借助互联网查询、共享最新科技信息和科学研究成果[42]，为中国发展5G制造障碍。

（二）舆论导向可能被操控

网络中立原则在2018年6月被美国联邦通信委员会正式废除以后，电信运营商就可以不受网络中立的约束为用户提供差异化服务，且无须承担责任。对于美国境外的网络内容服务提供者，美国电信运营商同样被允许采用技术手段有针对性地限制或封闭某些网站，尤其是内容涉及到政治观点、宗教、文化、金融经济、军事政策、意识形态等方面的网站，造成用户在访问过程中出现网络拥堵、加载缓慢、高延迟、高丢包等问题，导致不能正常访问，实际上达到了封闭某些网站的效果。相反，在部分中国网站被悄无声息地受到限制的同时，一些负面网站却可以正常访问，甚至付费获得加速和优化[42]。这些网站通常包含恶意宣传中国虚假消息、对中国政策的歪曲解读、夸大中国负面新闻，甚至抹黑中国人民等内容，导致美国人民在访问后很容易对中国产生误解，严重者还可能间接操控美国人民的政治倾向与政治选择，对中美关系的友好建设也会产生不利影响。

（三）可能迫使中国更多地开放互联网市场

当前，中国已经形成了一个巨大、成熟而又快速增长的移动互联网市场。美国的互联网企业无疑也希望能够挺进中国的移动互联网市场，分享移动互联网市场发展红利，搭上中国数字经济发展的快车，然而当前中国政府在对外互联网政策上仍然有所限制。在网络中立原则废除后，美国就可以利用歧视性收费、歧视性服务等策略，要求中国履行对等贸易义务，开放互联网服务市场，允许美国网络内容服务提供者、大数据企业、云计算服务商进入中国市场[42]。同时，网络中立原则的废除也意味着美国对互联网的监管力度减弱，网络内容服务提供者自我审查的动机和机会增多，因此网络内容提供商也可以有选择地向中国用户生产和推广符合中国法律法规的内容，以获得走进中国市场的“绿卡”。

总体来看，美国废除网络中立原则对中国的影响是多维度的，涉及到政治、经济、文化等方方面面，只有我国提高自主创新水平，掌握核心技术，建立网络强国，才能在世界的激烈竞争中立于不败之地。

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On the Rise and Fall of the US Network Neutral Principle

XIE Yongjiang， YANG Muqing

（School of Humanities， Beijing University of Posts and Telecommunications， Beijing 100876， China）

Abstract：

Network neutrality principle is an important principle in Internet data transmission. At present， the definition of network neutrality has not been unified， but its connotation mainly includes four aspects： content neutrality， price neutrality， sender neutrality and information integrity. The regulation objects of the network neutrality principle are mainly the communication network infrastructure operator and the broadband access service provider. The United States was the first country to try to legislate on the principle of network neutrality. But the principle of network neutrality was formally abolished. Behind them are the power struggles between broadband operators and network content service providers， Democrats and Republicans， the United States Federation and states. There are a series of problems in the legislation of the net neutrality principle in the United States， such as violation of the requirements of legal stability， low legal rank， excessive influence of political factors， and improvement of legislation and law enforcement link. To a certain extent， the abolition of the principle of network neutrality in the United States has provided convenience for the United States to curb Chinas development.

Keywords：

cyberlaw; principle of network neutrality; American law