关于我国商标平行进口问题研究

王乐

关键词：商标;平行进口;国际贸易

中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）09 — 0084 — 03

一、商标平行进口

平行进口是指商标权利人只许可将带有其商标的产品投放到某一国家或者某一地区进行销售，而有人则将该商品进口至另外的国家或地区进行销售。进口国对该进口的销售市场，也称作灰色市场。虽然中国法律对平行进口是否违法并未作出规定，但是这种行为对进口国内的权利人或者被许可人造成了损害，将平行进口定位为合法行为不利于保护进口国内权利人的合法权利。而目前中国的平行进口行为非常多，最常见的行为就是海外代购，从国外买进同质低价的产品满足消费者，直接将平行进口定位为违法行为将会对消费者的权益造成损害，还会助知识产权人形成价格及市场的垄断局面。“灰色市场”较能适应目前的现状，但是这种定义比较模糊，需要通过完善商标法来缩小“灰色市场”的范围。

尽管对平行进口的概念并不统一，但是对平行进口的特点的认识较为统一。平行进口有三个特点：一是平行进口涉及的货物都是合法使用注册商标的商品，是“真品”，区别于假冒商标的产品。二是货物都是经过合法的程序进口的，都经过海关，区别于走私货物。三是货物的进口没有经过进口国的商标权利人或者商标被许可人的许可，从其他国家或地区向进口国进口。

二、各国对商标平行进口的原则

对与平行进口是否合法，各国规定不一，采用的判断方法也不一。这其中涉及到的一个重要原则为首次发行的“权利用尽原则”，各国对首次发行权利用尽的范围认识不同，对平行进口的态度也不同。目前用尽原则主要有三种，一是国内权利用尽原则，如果产品被投放于该法域外的市场，权利不被穷竭。在这些法域内，知识产权人有权利阻止平行进口。美国即为典型国家。二是区域权利用尽原则，只有在产品被投放至该区域内市场，权利才穷竭。在这些法域，知识产权人有权利阻止来自本地域外的平行进口。欧盟采用的这种方法。三是国际权利用尽原则，无论商品投放到哪个市场权利都会穷竭。此时知识产权人无法阻止平行进口。在某种程度上，美国的商标和版权适用这种方法。①

（一）美国对待平行进口的原则

对于美国的商标权人平行进口的原则来讲，主要通过四项立法来阻止平行进口，《关税法》、《海关规则》、《商标法》和《版权法》。《关税法》526（a）条规定，如果没有经过美国商标权利人的书面许可，禁止任何外国制造商生产的带有美国公民在美国注册的商标的产品进入美国，（b）条规定，针对这类产品，可对此类平行产品进行查封和没收，（c）条则明确了申请禁令和赔偿的规定，（d）款为个人消费使用不受以上规则约束。

在美国，未经美国商标权利人允许，任何人都不得进口贴附其商标的产品，除非存在“同一所有人例外”，即当外国商标和美国商标都由同一个权利人拥有时，不应禁止商标的平行进口，和“共同控制例外”，即外国与美国的商标的所有人有母子公司的关系，或者同屬一个所有权人或受共同控制的情况，这两种例外可以看做国际权利用尽原则的适用。对于“共同控制例外”，存在“Lever”原则的限制，即灰色市场商品与本市场商品存在实质性差异，可以被限制进口。商标权利受到侵害的权利人可以根据《商标法》32、42和43条进行救济。另外，《版权法》可以被视为平行进口的额外救济。

（二）欧盟对待平行进口的原则

欧洲适用“区域权利用尽”原则。这一原则规定在欧盟1988年《商标指令》第7条和《商标条例》第13条中。关于《商标指令》中的“区域权利用尽”能否扩大解释为“国际权利用尽”，在Silhouette一案中欧洲法院下发了判决，确认《商标指令》禁止成员国适用知识产权国际用尽原则，成员国无权在国际用尽原则和区域用尽原则中自由选择。关于《商标指令》第7条第一款的“同意”，英国上诉法院在Mastercigars v. Habanos一案中认为权利人仅仅对平行进口不作为不能推出默示同意，但是权利人若对平行进口提供了便利条件，那么权利人无权禁止平行进口①。

关于《商标指令》第7条第二款的阻止进一步销售“正当理由”，主要有商品投放市场后收到了改变或损害、不同成员国间的权利差异、产品的生产地、国内产品和进口产品之间的差异、缺陷产品、政府对产品价格的干预、市场道德义务、产品声誉损害、医药产品、以及欧共体扩张中的过度规定等十类原因②。这些原因在实践中均被使用过。

（三）韩国对待平行进口的原则

韩国相对于美国、欧盟来说较为特殊，韩国在商标领域没有确定适用何种用尽原则，在某些情况下在允许商标进口，即如果在国外投放市场的商标产品上使用该商标是经该外国商标权人授权的，并且（1）该外国商标权人与同商标在韩国的商标权人是同一人，或者他们之间的关系是隶属于共同的所有人或共同的管理、或是代理与被代理的关系;或者（2）韩国商标权人在韩国颁发了独占许可证，且独占被许可人与国外商标权人的关系是隶属于共同的所有人或共同的管理、或是代理与被代理的关系;但当韩国独占被许可人仅在国内制造和销售该商标产品、本身并不进口该商标产品时除外③。这与美国的“同一所有人例外”和“共同控制例外”相似，并且规定了除外条件。

另外，如果国外进口的商标商品与本国商品在质量上有实质性差异并且国内商标权人可以证明自己的产品在国内形成了独立的商誉，此时平行进口依然不被允许。在Burberry案中，韩国法院明确了平行进口可以使用商标的范围，只允许平行进口人在经营活动所必须的最小范围内使用。如果平行进口人的行为让消费者误以为其卖场是与国内权利人有特许合同等关系的卖场，就超出了适用范围④。可以看出，韩国在保护商标的自身作用，平行进口不得损害商标的商誉及其代表的品质、来源，也不得使消费者产生混淆。

（四）日本对待平行进口的原则

日本对平行进口的合法性认定是从Fred Perry一案中确认下来的。判定平行进口是否合法有三个要件：（1）商标合法（2）权利人相同，即外国商标权利人和日本商标权利人是同一人或可视为同一人或相互在法律、经济上有联系（3）产品的质量要有保证，即平行进口商品与国内市场上的商品没有实质性差异，并导入“质量管理可能性”的概念。此外，若国内权利人形成了自己独立的商誉，就不可在将外国权利人和日本权利人视为同一人。这三条规则是日本一直沿用的三个判断要件，遇到此类问题通过三段论的模式进行解决，形成了统一的判断思路。

三、中国案例及法院做法

中国在法律中并未对平行进口做出规定，也未将规定为侵害商标权的行为。但是实际上实务中平行进口的案件数量很多，而因为我国没有统一的判定标准和法律规定，我國法院的做法也不尽相同。在2014年台湾森田面膜案⑤中，上海自贸区法庭认为“商标权一次用尽”，2015年，我国在天津、上海等自贸区设置了汽车平行进口的试点，允许并鼓励汽车平行进口，也说明我国目前对平行进口比较宽容。同时目前存在较多案例未将平行进口划入侵权之列，法院也遵循“法无禁止即可为”的原则。因此我国目前适用“国际用尽原则”更符合现状。

（一）判断标准

我国实践中对判断一行为属于平行进口的标准没有太大争议，但是关于平行进口何时合法何时违法的判断标准却没有统一标准，从法院的一些案例中可以看出法院的一部分态度和做法。

在2009年米其林案①中，法院考虑的因素有三点，首先商品是否为正品，其次进口程序或来源是否合法，最后，是否与本国商品存在实质性差异，是否损害商标权人的商誉。

在2013年大酒库公司诉天津慕醍公司②一案中，法院判断被告天津慕醍公司的平行进口行为是否侵害大酒库公司商标权的要素有：（1）是否存在重大差异;（2）是否会造成消费者混淆;（3）是否损害了商标权利人的商誉。2016年大王制纸株式会社诉杭州俊奥贸易有限公司一案③中，法院采用了与日本相似的判断方法，并认为商品的质量始终处于大王制纸会社所设置的管控条件下，商标品质保证功能并未受到影响，商标所承载的信誉亦未受到损害。此案中法院借鉴了日本“质量管理可能性”的概念。

在2015年普拉达（PRADA）诉新疆沈氏富成国际贸易有限公司④一案中，法院又采取与韩国相似的标准并认为，被告在使用涉案商标时应在店铺醒目位置通过合理方式对此予以明示，规范商标的使用行为以避免混淆。这一判决理由的背后是对商标权利人的保护，对商誉和商标机能的保护。

从这些案例中可以看出，法院虽然没有统一的标准来判断平行进口是否侵权，但是其出发点是保护商标机能，即保护商标所代表的商品质量、来源、服务和商誉等，以及保护消费者权益。对于具体的判断标准，笔者认为可以主要围绕三点，首先平行进口商品是否是合法商品（贴附商标合法、进口合法），其次权利人是否是同一人或有关联关系，再次平行进口商品与本国市场商品是否存在实质性差异，是否会使消费者混淆、损害商标的商誉。这一判断标准与日本的判断思路基本一致，并且可借鉴日本引入“质量管理可能性”的做法。另外可以借鉴韩国的做法，限定平行进口商标的合理使用范围，对平行进口商品的卖场进行标识，避免消费者混淆。这样依然保持了平行进口的较为宽松的条件，同时对“灰色市场商品”做出了限制，并且可以一定程度上平衡商标权利人、消费者和平行进口人的利益。

（二）判断标准的例外

除了一般性规定外，也应规定一些例外情况来进行调整。比如，可以借鉴美国“Lever”原则的例外，在存在实质差异的产品上进行标识，仍可以进口进行销售。但是这一差异应控制在一定范围内，如不影响商品外形、功能等，差异过大则应在不予进口。至于如何判断该“范围”，还需要制定专门的规则。另外，日本有一项“独特商誉”例外，当国内商标权人有自己独创的或者更优质的产品或服务并且该商品或服务经过经营给该商标带来独特的商誉时，平行进口的商标与国内商标就不可以在视为同一所有人所有，此时平行进口侵权，避免平行进口人“搭便车”行为。

四、对平行进口态度的变化趋势

我国对平行进口的关注较晚，相关实践也较少，而且没有统一的规定和标准。再加入世贸组织后，平行进口的贸易摩擦越来越多，落实关于平行进口的规定的需求也越来越迫切。但是平行进口问题涉及到较多的领域，如知识产权，海关，竞争法等，对此进行规范并不容易。目前上海自贸区已经允许汽车部件的平行进口。因此中国对商标平行进口的态度较为宽容，并在逐步正面应对该问题。

〔参 考 文 献〕

〔1〕〔英〕克里斯托弗·斯托瑟斯，马乐，译.欧洲平行贸易——知识产权，竞争法与监管法〔M〕.北京：法律出版社，2014.

〔2〕尹锋林，罗先觉.欧美商标领域平行进口规则及我国相关制度的构建〔J〕.知识产权，2011，（01）.

〔3〕余翔.缺乏明确界定——韩国知识产权权利耗尽与平行进口体制解析〔J〕.国际贸易，2002，（04）.

〔4〕张雷，王存胜.韩国知识产权平行进口研究〔J〕.阜阳师范学院学报，2015，（06）.

〔责任编辑：孙玉婷〕