刑事赔偿与检察环节的把握

胡初中

《国家赔偿法》总则载明：为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制订《国家赔偿法》。作为国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照《国家赔偿法》取得国家赔偿的权利。国家赔偿由《国家赔偿法》规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。

可以看出，《国家赔偿法》的效力和立法目的以及过错责任的承担原则都很笼统，而且归类于行政法这一部门。在检察实务中，其中涉及检察机关的刑事赔偿（以下简称刑事赔偿），规定的过错责任承担部门主要是出现错误批捕（其中涉及检察机关自侦案件嫌疑人的由检察机关决定逮捕，下同）的侦查监督检察部门。

但是，《国家赔偿法》在实际运行中，效果并不好，评价也不高，以致被有的人士称之为国家不赔法，颇受争议。尤其是1995年制定的现行《国家赔偿法》，已经滞后于1997年修订的《刑事诉讼法》以及随后的《人民检察院刑事赔偿工作规定》等法律规范。

【案例】 某市某区公安机关侦查部门与检察机关审查逮捕部门都认定赔偿请求人关某某（原故意伤害案嫌疑人） “2007年7月20日零时许，犯罪嫌疑人关某某驾驶一辆车牌号为粤A×××的红色出租车停在某区某某苑门口220路公交车站附近，并在车内与其女性朋友余某某聊天。因遭唐某等几名男子拍踢车门，关某某以为对方抢劫，持车头锁下车。被唐某（当晚喝了酒）夺下车头锁，关某某逃跑，唐某等几名男子追至某某苑门口，关某某在某某苑保安亭拿起一条铁管打唐华头部，致唐某轻伤。”

原案在审查起诉阶段，检察机关公诉部门经审理、退查、补充侦查，并经全科集体讨论，认为关某某的行为属正当防卫，不构成犯罪。以“没有犯罪事实”将案件退回公安机关并向公安机关发出《建议撤销案件案函》。公安机关随即撤销案件并发给关某某《撤销案件决定书》、《释放证明书》。

这就是典型的“证据所证明的事实不构成犯罪的”“证明犯罪嫌疑人有罪和无罪的主要证据之间存在重大矛盾且难以排除的”情形。

后来，关某某向检察机关申请刑事赔偿。作出原批准逮捕决定的侦监检察部门认为：自己没有违法错误批捕，是因为后来证据发生了变化或者证据不足的问题而不能起诉。不存在“没有犯罪事实”的问题，更不构成正当防卫。公诉检察部门也不应该将案件退回公安机关。故检察机关不应给予关某某刑事赔偿。

最后由控告申诉检察部门依照《国家赔偿法》、《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事赔偿工作规定》，办理了该涉检刑事赔偿案件，未经过确认程序，而直接进入赔偿程序。依法对关某某进行了刑事赔偿。

一、 办理刑事赔偿案件中容易出现的问题

首先，由于实行过错责任，意味着作为赔偿义务机关要自己确认自己有过错，才能导致国家赔偿。根据人们趋利避害的普遍心里，我国古代有“亲亲得相首匿”、“子为父隐，妻为夫隐，直在其中”的儒家诉讼思想;在当代，也有被告人没有自证其罪的义务的刑事诉讼理念。很难想象刑事赔偿案件的承办人以及确认违法侵权事实的确认人，都会发自内心的积极主动自觉确认本单位本部门办错了案。也就很自然地会出现要么拖着不进入确认程序，要么迟迟不结束确认程序，甚至不告知刑事赔偿请求人。致使刑事赔偿案件迟迟不能进入赔偿程序甚至无法进入赔偿程序，更不用说达到《国家赔偿法》的对刑事赔偿请求人的救济的立法目的了。

其次，对于《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条规定的请求赔偿的违法侵犯人身权情形，以确认论，应当进入赔偿程序的规定。有的承办人就是感觉不放心，怕万一搞错或者给本单位以不重视不认真的感觉，影响本人在单位上下左右的关系。可以说，很少有人非常乐意办理刑事赔偿案件，因为毕竟是承办人自己在审查认定自己所在的检察院的同事和领导办错案批错案。总要不免事实上或者形式上再“确认”一番。甚至在进入赔偿程序后，也不必要地对原案的事实作一番重新“认定”，才以此为依据，提出是否给予刑事赔偿请求人予以刑事赔偿的审查意见。这种对刑事赔偿程序的理解当然是错误的。

只要没有《国家赔偿法》第十七条规定的国家不承担赔偿责任的情形与《人民检察院刑事赔偿工作规定》第三十七条规定的、以及刑事赔偿请求人撤回请求等应当对正在办理的刑事赔偿案件中止或者终结办理的情形，且在《国家赔偿法》第三十二条规定的请求时效内，就应当对刑赔案件进入赔偿程序。因为以确认论的情形，实际上已经相当于确认了是一种“法律事实”。即使原案在证据收集方面存在较大瑕疵，可能使“视为确认”的法律事实不符合原案的客观事实，但这并不是刑事赔偿案件办理程序本身应当解决的问题。也就是说，只有《人民检察院刑事赔偿工作规定》第三十七条规定的或者原案被害人提起刑事自诉且被人民法院受理或者刑事赔偿请求人撤回请求以及请求人死亡继承开始后九十天内继承人没有重新提出请求等情形的出现，才能对正在办理的刑事赔偿案件中止或者终结办理。

当然，在原案被重新启动刑事诉讼程序后，如果刑事赔偿请求人被人民法院作出有罪判决，请求人应当退还国家赔偿金。但这是后话。

再次，对《国家赔偿法》的过错责任的片面理解。诚然，《国家赔偿法》实行过错责任原则，而且在总则和分则中，都是以“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害”为承担国家赔偿责任的条件。但是，任何一项法律规定，往往有一般，也有例外。法律原则与法律规则的冲突也往往会出现在同一部法律里面。这就是为什么会对法律原则在适用具体个案时要加以严格限制，即穷尽法律规则才能适用法律原则或者为了个案正义或者除非有更强理由才能适用法律原则。其实，在《国家赔偿法》分则的部分条文，我们可以读出其有实行严格责任的法律规则。如《国家赔偿法》第十五条规定的并经《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七條具体规定的情形，以确认论。即推定为检察机关工作人员违法行使职权。检察实务中有可能因为逮捕后的证据或者适用的法律发生了变化，就很难直接解释为一定是因为检察机关和检察机关工作人员实质上是“违法行使职权”导致侵权事实发生。

还有，《国家赔偿法》规定了自受理刑事赔偿请求人请求之日起，二个月内应当给予国家赔偿。但却没有规定确认的时限。高检规定，有关部门提出确认意见的时限为二个月，赔偿工作办公室审查的时限为二个月，进入赔偿程序的二个月办理时限，加上提交请求和受理等衔接所需时间，正常情况下可能需要六个月以上才能给予刑事赔偿请求人赔偿。如此繁琐拖沓的程序，对于恢复国家机关包括检察机关在社会公众中的公信力和达到对受害人的救济效果，是不适当的。

二、检察环节把握的常见误区

一方面，审查逮捕，是检察机关行使侦查监督职能的主要渠道。检察机关侦监检察部门是涉检刑事赔偿的过错责任的主要承担部门。而且逮捕又是刑事诉讼中最严厉的强制措施，其正确适用与保障诉讼和人权的辩证关系密不可分。所以，对于逮捕条件的把握，有着特别重要的意义。但在审查逮捕的检察实务中，存在较多误区。

《刑事诉讼法》与《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》对逮捕条件都作了明确规定：对于同时具备以下三个条件的犯罪嫌疑人，才有必要依法批准逮捕：（一）有证据证明有犯罪事实;（二）可能判处徒刑以上刑法;（三）采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。

对于逮捕案件有瑕疵，但一般难以导致刑事赔偿的侵权责任的情形，在此暂且不加讨论。只对容易导致刑事赔偿的侵权责任的错捕情形加以论述：

一是对于“有证据证明发生了犯罪事实”“有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人所为”比较好理解，但办案人员往往容易忽视“证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实的”“证据所证明的事实不构成犯罪的”“证明犯罪嫌疑人有罪和无罪的主要证据之间存在重大矛盾且难以排除的”的具体内在要求。

二是对“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”的逮捕条件把握不严。有办案人员总是自觉不自觉地认为，检察机关不批捕就要承担放纵罪犯的责任，其实这是一个误区。当然，短短七天时间要完成一个甚至数个疑难的批捕案件的阅卷、讯问、查证、科（处）集体讨论、呈批等工作内容，应该说，以檢察机关侦监部门的现有编制人员数质量等物质条件，是有困难的。

逮捕只是一种强制措施，主要为了保障刑事诉讼的顺利进行，而不是一项刑事处罚。采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要即“可能继续实施犯罪行为，危害社会的;可能毁灭、伪造、转移、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的;可能自杀或者逃跑的;可能实施打击报复行为的;可能有碍本案或者其他案件侦查的;犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案，不具备取保候审、监视居住条件的;对犯罪嫌疑人不羁押可能发生社会危险性的其他情形。”才有逮捕的必要。这里容易被批捕案件办理的承办人忽视的而又应该重点把握的是“尚不足以……”

除了逮捕的强制措施，还有不需检察机关（检察机关自侦案件由检察自己机关决定）批捕而由公安机关等自己决定的采取取保候审、监视居住等强制措施。如果真正做到没有逮捕必要的就不批捕（包括决定逮捕），无疑会减少可能导致检察机关刑事赔偿的错捕的情形。

另一方面，检察机关在审查起诉阶段，实质上亦存在本来不应有的直接导致刑事赔偿的情形。

表面上看，直接因为错误起诉导致的刑事赔偿的情形并不多。但是，有的公诉部门仍然习惯于一些违反现行《刑事诉讼法》规定的所谓经验做法，也可能导致增加检察机关作为赔偿义务机关的不应赔偿而导致赔偿的可能性。如对没有作出有罪判决把握的已经起诉的案件，有的公诉部门私下又从法院将案件“拿”回来。又将感觉起诉尚有困难的案件以“事实不清，证据不足”退回公安机关。根据1997年1月生效的现行《刑事诉讼法》规定，检察机关只能对法定不诉的案件才能撤回起诉，也同样只能对法定不诉的案件才能退回公安机关。但在检察实务中，仍有少数公诉部门以“事实不清，证据不足”将案件退回公安机关而“建议撤销案件”。而公安机关往往就会直接作出《撤销案件决定书》和《释放证明书》。依据现行《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事赔偿工作规定》，属于法定刑事赔偿的情形。这样，就没有将此类刑事赔偿案件进入“确认”程序的余地了。就有可能对部分本来不应该赔偿的案件不得不进行了赔偿。

检察机关少数公诉部门之所以还在使用《建议公安机关撤销案件函》将部分存疑案件直接以“事实不清，证据不足”的理由退回公安机关，是因为我们检察机关公诉部门少数办案人员，没有自觉认识到，《国家赔偿法》已经滞后于现行《刑事诉讼法》以及《人民检察院刑事赔偿工作规定》等法律规范，而且存在过于笼统以及漏洞的情形。即通常人们所说的，前法与后发生冲突并存在漏洞的情况下，应使用后法。

三、改进国家赔偿的几点构想

（一）立法层面。将《国家赔偿法》规定的导致国家赔偿的过错责任原则修改为严格责任即无过错责任原则;对《国家赔偿法》立法的主要目的仅仅设定为“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利”;将“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的”修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的”。对于促进国家机关依法行使职权的功能的体现与司法工作人员的错案追究等制度可以归类《法官法》、《检察官法》、《刑法》有关渎职侵权等部门;将侵权事实的确认机关改为异地管辖。或者建立独立于公、检、法、司现有框架的国家赔偿机构;规定对于错误逮捕导致国家赔偿的案件，公安机关承担其错误拘留的义务机关责任。

（二）司法层面。逐步改革和强化对侦查机关（包括检察机关自侦部门）的侦查监督的方法手段，如指导直至领导侦查;构建逮捕案件质量保障体系的系统构建，如规定逮捕案件审查意见书“情况说明”、重点讯问、文证审查、非法证据排除、不捕理由说明、捕诉互动等规范化制度化;增加检察机关侦监部门的人员编制;明确规定“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”采用书面形式;合并及简化赔偿程序，明确规定赔偿程序的总的时限。

（三）经费保障。国家赔偿的专项经费应纳入县级以上各级人民政府的年度国家财政预算，而不是象现在的由具体的国家赔偿义务机关先行垫付赔偿金。

（四）建立救助基金。建立涉检刑事赔偿救助基金，救助基金的主要来源应当是各级财政拨款。之所以需要各级财政拨款，是因为救助本身也是维护社会稳定的需要，而且各地经济发展不平衡。救助的对象，主要是存疑不诉又不能确认赔偿等案件的被告人、犯罪嫌疑人。对于刑事赔偿求赔人因为被羁押而造成家庭生活及其困难（如家庭成员重大灾、病和小孩失学等）的，在不能取得刑事赔偿或者赔偿数额相对较少的情况下，给予适当救助。

（作者单位：广州市海珠区人民检察院，广东 广州 510000）