取得说视野下不动产盗窃之证否

2019-11-21 13:23包志胜

克拉玛依学刊 2019年4期

摘要：文章认为在不动产盗窃问题中，肯定说与犹豫说均不可取，否定说论证过于薄弱，需要更具说服力的理由。应当以取得说作为盗窃罪既遂的判断标准。对于不动产，行为人无法对其建立新的占有，因而不可能成立不动产盗窃的既遂犯罪，故不动产盗窃是一个伪命题。在盗卖房屋的案件中，根据阵营说的观点，被骗人因善意取得制度而处分了被害人的房屋。盗卖房屋的行为应被评价为三角诈骗。

关键词：不动产盗窃;取得说;三角诈骗;阵营说

中图分类号：D924.3;D920.5 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2019.04.11

欢迎按以下方式引用：包志胜.取得说视野下不动产盗窃之证否[J].克拉玛依学刊，2019（4）74-79.

世界各國、各地区的刑法典对盗窃罪这一发案率最高的侵财类犯罪普遍作出较为完善的规定。不过，与德、日等国将盗窃罪的对象限定为动产①所不同的是，我国刑法典仅将盗窃罪的对象规定为“公私财物”。由此，我国刑法理论及司法实践对于不动产盗窃的问题争执不下，至今未有止戈定论。本文在梳理现有争议的基础上，尝试转换问题研究的视角，从以取得说作为盗窃罪的既遂判断标准这一角度出发，对不动产盗窃的理论及实践问题进行探讨。

一、现有不动产盗窃理论争议之梳理

（一）争议概览

就不动产盗窃，亦即不动产能否成为盗窃罪犯罪对象的问题，目前我国刑法理论上主要存在肯定说、否定说与犹豫说三种观点。其中，肯定说认为不动产可以成为盗窃罪的对象，承认不动产盗窃这一概念的主要理由是：民法上“物”的概念包括不动产，刑法中相应的概念应与民法相衔接;刑法中相关条文对盗窃罪犯罪对象并没有明确区分动产与不动产，不应对其作不当限缩解释;“窃占”不动产的手段符合盗窃行为的本质特征;财物是否可移动与其能否成为盗窃罪的犯罪对象没有必然联系;不动产的登记公示制度不影响其成为盗窃罪的犯罪对象等。② 而否定说则认为，不动产具有不可移动性，不能被“秘密窃取”“无法被他人移动完成事实占有”[1]63-39，因而盗窃罪的对象仅仅是动产。至于犹豫说，其主张“肯定说与否定说均不能提出足够压倒对方的证据，但是对不动产是否能够成为盗窃罪对象不明确表态，因为确实有些对不动产的秘密侵权行为似乎可以按盗窃罪处理”[2]45-50。

不过，不动产能否成为盗窃罪对象是一个二值逻辑意义上的问题，不可能有折中的第三条出路;并且在部分情况下肯定、又在部分情况下否定不动产盗窃，其中转变的标准也是难以确定和把握的，因而犹豫说的观点对司法实践并不具有指导作用，甚至会带来适用上的混乱，造成同案不同判的结果。因此，犹豫说不可取。否定说的论证理由过于单薄，仅从不动产不可移动的特征来否定不动产盗窃，而没有与盗窃罪的相关理论相结合加以论证，忽略了不动产盗窃与盗窃罪关联的一面，而仅将目光投射于不动产，因而说服力不强。最后，尽管持肯定说的论者提出了很多支撑其论点的论据，但必须指出的是，肯定说存在难以克服的缺陷。

（二）肯定说之批判

在我国，多数学者乃至理论通说都肯定不动产盗窃，认为“我国刑法没有明文规定盗窃的财物仅限于动产，从有利于保护公私财产所有权出发，应以不对财物作限制解释为宜”[3]502。但从学者们的论证理由来看，首先，认为刑法中的财物应与民法保持一致和不应对刑法中的财物作限制解释这两个理由实质上没有区别，没必要分别论述;其次，认为财物是否可移动与犯罪对象并没有必然联系的观点并不能直接说明不动产可以成为盗窃罪的对象;最后，认为不动产的登记公示制度不影响其成为盗窃罪的犯罪对象的观点更是与不动产盗窃这一问题毫无关联，因为盗窃罪中行为人破坏的是被害人对财物的占有，而登记公示制度与不动产所有权相关联。对肯定说的观点进行初步筛选之后，只余下两点论证理由：秘密窃占与秘密窃取没有本质的区别、对“财物”不宜作限制解释。不过这两点理由也存在明显的疑问，难以自圆其说，甚至与盗窃罪整个的理论体系存在抵牾。

1.关于秘密窃占不动产的批判

持肯定说的学者认为，尽管不动产不能被窃取，只能被窃占，秘密窃占与秘密窃取之区别只在形式，而不在本质。但问题在于，秘密窃占不动产与秘密窃取动产这两种行为的法律效果并不完全一致，因而难以相提并论。其一，行为人秘密窃取被害人的动产后，被害人即已失去对该动产的实际控制，其一般难以发现行窃者，也不大可能失而复得其动产;并且此时行为人已构成盗窃罪之既遂。但是，在行为人秘密窃占被害人不动产的场合，难以认定行为人已实际控制了该不动产，被害人完全可以通过民事、行政上的各种手段恢复其对不动产的各种权利;即便认为行为人已完成对该不动产的事实占有和控制，但其何时实现盗窃罪之既遂也存在疑问。其二，持肯定说的学者们就论证秘密窃取与秘密窃占并无本质区别这一命题时，其逻辑前提在于对不动产可以秘密窃占，但是这一前提是否成立、妥当也不无疑问。秘密窃占有两大行为特征：一是行为的秘密性;二是对不动产的占有。这与秘密窃取动产的行为特征是一致的。动产一般体积较小，可移动、携带，因而对于动产秘密窃取的行为方式普遍而多样。但是，不动产体积巨大、不可移动，对不动产的非法占有难以秘密地实现，如果认为行为人秘密进入被害人家中的行为即已实现对房屋的占有，这种见解也让一般人难以接受。即便认为行为人后续的行为实现了对不动产的占有，其后续行为也并不成立盗窃罪，因而没有将之称为秘密窃占的意义。

2.对“公私财物”不宜作限制解释之质疑

有学者认为对盗窃罪的犯罪对象不宜作限制解释，而应以其文义进行理解。限制解释，系“在法条的含义过于宽泛时，限制法条的文义，缩小法条外延的解释，是一种常用的解释技巧”[4]45。在考虑应否对法条进行限制解释时，应当考虑法条之间的整体关系。刑法的适用需要对法条进行解释，刑法条文只有在解释中才具有实践的品格。就盗窃罪中的“公私财物”这一概念而言，将其限制为动产具有合理性。其一，尽管其他的财产犯罪，如抢劫罪，其犯罪对象的刑法条文表述也为“公私财物”，但这并不必然就说明两处的“公私财物”应作统一理解。抢劫罪的对象包括动产与不动产，因此行为人使用暴力、胁迫或者其他方法抢劫被害人不动产的，当然构成抢劫罪。③但不能以此来说明作为盗窃罪对象的“公私财物”也应作相同的理解。这是因为，虽然抢劫罪和盗窃罪均为违背被害人的意志而夺取其占有之下的财物的夺取型财产犯罪，但是两者的行为方式是不同的，而行为方式往往对作为其客体的犯罪对象有着限制作用，因此抢劫罪与盗窃罪的对象在不动产方面并不具有类比的可能性。其二，将不动产剔除出盗窃罪的对象范围，并不会出现处罚的漏洞。“任何一种具有科学性的理论结论和实践结果不应该存在于纯粹的思辨之中，而应当存在于不断进行的实践中并接受实践的检验。”[5]127-133就实践中出现的“盗窃”不动产的案件看来，主要表现为行为人盗取被害人房产证后出售该房屋。对于以上类型的“盗窃”行为，在满足犯罪构成要件的前提下，均可评价为其他犯罪，这部分将在下文具体展开。

综上，本文赞同否定说的基本立场，但认为对不动产盗窃的问题，仍然需要进一步的理论分析，以更加具有说服力的理由来论证不动产盗窃是一个伪命题。

二、不动产盗窃之理论否定：以取得说为切入点

（一）盗窃罪既遂的判断标准

在行为人实施盗窃行为何时成立犯罪既遂的问题上，我国理论通说采失控说这一观点。失控说认为：“从对客体的损害着眼，以财物的所有人或持有人失去对被盗财物的控制作为既遂的标准，符合盗窃罪既遂的本质特征。”[3]505因此，失控说是以被害人为视角，以被害人丧失对财物的实际控制与支配的时点作为盗窃罪既遂与未遂的分界线。但是，在判断盗窃罪既遂与未遂的问题上，仅仅考虑被害人这一方面是不足的。这是因为，“成立盗窃罪要求行为人破除了他人对物的占有并且建立起新的占有”[6]156。即盗窃罪中的盗窃行为是由破坏被害人的占有与建立新的占有两部分组成的。失控说认为被害人失去对财物的实际控制即已构成盗窃罪的既遂，无异于认为盗窃罪的盗窃行为仅须由破坏被害人的占有构成，进而否定了盗窃行为须建立新的占有这一要件的独立意义。因此，认为行为人已经取得对财物的占有时才构成盗窃罪既遂的取得说的主张是妥当的。取得说认为：“应当综合考虑作为对象的财物的性质、被害人对财物的占有状态、窃取行为的形态等，判断是否取得了对财物的占有。”[7]415不过需要指出的是，绝大多数情况下，在具体盗窃案件中区分既遂与未遂时，无论是依据取得说抑或失控说的观点，其基本结论都是一致的。这是因为，在一般情况下行为人破除被害人对于财物的占有之时即已对该财物建立了新的占有，两个部分的时间点是重合的，但这并不能说明失控说与取得说是没有分歧的。在破坏原来的占有与建立新的占有并不同步发生的案件中，两种观点的区别便显露无遗。

（二）对建立新的占有的理解

在坚持以取得說作为盗窃罪既遂的判断标准基础上，重要的是在个案中如何具体判断行为人对财物是否建立以及何时建立了新的占有。首先，必须明确刑法中占有的概念。刑法中的占有与民法中的占有不是相同的概念，对此大多数学者已达成共识。不过，对于如何理解刑法中的占有，刑法理论仍存在争议。本文主张事实的占有概念，即认为“占有是人对财物事实上支配、管理的状态”[8]40。行为人对财物的占有，不仅要求其主观上具有占有财物的意思，也要求客观上具有对财物的实际控制或控制的可能性。其次，在动产盗窃的场合，行为人是否对动产已建立新的占有应当分情况讨论。当动产为小件物品时，行为人将小件物品藏于贴身的私人领域内的，即可认为其对小件物品已建立新的占有。原因在于，行为人主观上具有占有小件物品的意思，并且在将小件物品藏于私人领域时，从社会一般观念上看，其已客观上实际控制、支配了小件物品，被害人的原占有状态已被破坏。如在首饰店中，行为人将戒指等较小的财物放入口袋或者包中，即可认为构成盗窃罪的既遂。但当动产为大件物品时，因其难以被行为人置于贴身的私人领域而不被人发现，所以认定盗窃既遂的时点要往后稍移，一般以行为人离开了被害人的支配领域为既遂的标准。如行为人在盗窃他人家中的大宗家具时，如果在搬出家门的过程中被人抓获，一般以未遂论处;唯有行为人将家具搬离了住宅这一被害人的支配领域，从社会一般观念上看才建立了对家具的新的占有，才能认定构成盗窃罪既遂。

（三）不动产盗窃是一个伪命题

如果肯定不动产可以成为盗窃罪的对象，当行为人盗窃不动产时，其既遂的判断存在疑问。首先，不动产因其不可移动性而有别于动产，因此在动产盗窃中确立的建立新的占有的判断标准不能直接适用于不动产盗窃。其次，不动产盗窃的既遂标准应当坚持取得说的观点，即行为人破坏被害人对不动产的占有并建立新的占有后才成立既遂的犯罪。上述分析的结论是，应当根据事实占有的概念，分析行为人对不动产建立新的占有的情形。那么，问题就归结于在一般社会观念上不动产新的占有的建立。

从刑法理论上看，在判断动产盗窃中行为人是否建立起对财物的新的占有时，对于大件物品侧重的是财物是否离开了被害人的支配领域，如果肯定不动产盗窃这一概念，对不动产盗窃中行为人是否建立起新的占有的判断，也应对前述具体判断标准有所参照。但是，对于不动产而言，难以认定行为人是否对其建立起新的占有，因为不动产本身就被视为被害人的支配领域，其不可能有所谓的脱离“被害人的支配领域”的情况出现。即便认为，不动产盗窃中的新的占有的建立应当与动产盗窃分离开来，不以脱离被害人支配领域为必要，但这种尚处于未知状态的标准也必须满足占有的一般理论。从占有的客观要素角度来看，“处于他人支配、控制范围之外的财物，一定条件下属于他人占有。这种场合下的占有实际上是一种推定状态下的占有，而不是物理上或者事实上的占有”[9]110-124。对于不动产而言，在被害人并未实际控制、支配时，根据一般社会观念被害人仍对该不动产处于占有的状态。行为人要实施何种行为才能使得被害人失去占有且建立新的占有也难有答案，至少行为人侵入不动产的行为并不充分。

从司法实践上看，在与不动产盗窃相关的案件中，相关当事方就行为人对不动产新的占有的建立都存有疑问。如在盗卖被害人房屋的案件中，行为人都是通过先盗取被害人的房产证，然后自己或者找人冒充被害人将涉案房屋出售给不知情的第三者。在此类案件中，如果认为行为人构成的是以不动产为对象的盗窃罪，那么行为人盗取房产证之后就已经构成盗窃罪的既遂，其后冒充被害人出售房屋的行为都属于不可罚的事后行为。这是因为，如果认为冒充被害人出售房屋后才构成既遂，其不当之处在于，冒充以及出售的行为难以被评价为秘密窃占，至少不具有行为时所必备的秘密性要素，而更应侧重其欺骗的一面。但是，认为行为人盗取房产证后即对房屋建立起新的占有的看法显然有悖于社会一般观念，因为此时可能的情况是被害人一家正和睦地生活在该房屋中;即使该房屋常年空置无人居住，仅因被害人丢失了房产证就认为其丧失了对房屋的占有的观念也是难以让人接受的。

妥当的见解是，在实践中所谓的不动产盗窃案件中，行为人都未真正建立起对不动产的新的占有，或者因超出秘密窃占这一行为之外的其他因素而在社会一般观念上被认为获得了对不动产的占有。理论上，秘密窃占不动产的行为根本不可能使得行为人建立起对不动产的新的占有，因此如果认同不动产盗窃这一观念，以不动产为对象的盗窃罪压根没有犯罪既遂的可能性。从这个角度看，不动产盗窃是一个伪命题。

三、不动产“盗窃”之司法应对

（一）不动产盗窃案件的行为分析

在司法实践中，不动产“盗窃”的困境主要体现在司法者该如何对盗卖房屋的行为定性的问题上。在盗卖房屋的一系列案件中，虽然各个案件的具体细节不同，但是行为人盗卖被害人房屋时所实施的行为却存在一致之处。

案例一：陈某与崔某于 2008 年离婚后仍时常来往，户口也未分开。2013 年底，陈某自购商品房一套，未入住。崔某得知后偷偷用假房产证换走真证，并找到长相酷似前妻的颜某，冒名补办了陈某的身份证，二人又领取了结婚证。之后，颜某继续假冒陈某公证委托崔某出售房产。2014 年 2 月，凭借新结婚证、老户口本、公证委托书、房产证及冒领的身份证，崔某以 140 万元市场价将房屋过户。[10]

案例二：龚某因赌博对外欠债，遂与丁某共谋私下出售龚父名下的房产以还赌债。经预谋，龚某先取其家中户口本向公安机关申领龚父的身份证。然后，龚某持其父身份证向房产登记部门办理产权证挂失登记，获得新的产权证。龚某持其父身份证和挂失获得的房屋产权证，并经化妆后冒充其父亲，与丁某共同至公证机关委托丁某出售房屋，骗得委托公证文书。经房产中介介绍，丁某持龚某交付的房屋产权证、龚父的身份证，与王某签订购房合同。同时丁某还持龚父的身份证至建设银行开户，并以此账户收取占有了买方的购房款 43 万余元。后丁某将相关房产过户至王某名下。[11]47-55

通过以上案例的比较，我们可以将此类案件的行为模式作如下归纳：行为人先通过各种手段盗取被害人房产证，之后假冒或者找人假冒被害人将房屋出售给不知情的第三人并与其进行房屋过户登记。析言之，盗卖房屋案件是由两个行为组成的：盗取房产证并假冒被害人的行为和出售房屋的行为。

（二）不动产盗窃应定性为诈骗罪

按照本文的观点，不动产“盗窃”是一个伪命题。由此产生的疑问是，对于实践中真实发生的盗卖房屋的行为应该如何定性？本文认为，盗卖房屋的行为构成诈骗罪。分析如下：

在盗卖房屋案件中，行为人实施了盗取房产证并假冒被害人和出售房屋两个行为，这两个行为具有手段与目的、原因与结果的关系，因而分别属于手段行为与目的行为。整个案件可以被评价为：行为人盗取房产证并假冒被害人以虚构其系房屋被害人的事实来欺骗不知情的第三人，第三人陷入错误认识并因这种错误认识而与行为人签订房屋买卖合同，最终真正的被害人遭受了财产损失。其中，肯定不动产“盗窃”的论者对将盗卖房屋案件定性为诈骗罪提出了如下质疑：在该案件中，被骗人与被害人不具有同一性，并且被骗人基于民法上的善意取得制度获得了房屋的所有权，并没有财产上的损失。[5]127-133本文认可上述质疑，该案确实不能被定性为双边关系的诈骗犯罪，但是，可以被评价为三角诈骗犯罪。

三角诈骗中，被骗人与遭受财产损失的被害人并不一致，行为人通过欺骗行为使得被骗人处分了被害人的财产，以此完成整个诈骗犯罪。争议在于如何认定被骗人具有处分被害人财产的权限或地位，即被骗人的行为能否被认定为对被害人财产的处分。关于财产处分的认定问题，本文支持阵营说，“只要被骗人事前可以被归属于被害人的阵营、与被害人具有邻近关系，并且在法律上或者事实上具有处置被害人财产的可能性，其行为就能够被认定为财产处分”，“一般而言，当被骗人依据法律规定享有被害人权利归于消灭的可能性时，二者之间就已经存在着邻近关系、属于同一阵营”[6]210-211。在本案中，被骗人为不知情的第三人，依据民法上的善意取得制度获得了被害人房屋的所有权，使得被害人权利归于消灭，因而被害人与被骗人存在邻近关系、属于同一阵营，根据阵营说的观点被骗人具有处分被害人房屋的地位，即被骗人善意处分了被害人的房屋，因而符合三角诈骗的行为构造。简而言之，行为人盗卖房屋的行为应被定性为三角诈骗，构成诈骗罪（三角诈骗的行为构造与一般诈骗基本相同，区别在于被骗人与受害人）。

四、小结

纵观学界关于不动产盗窃肯定说、否定说与犹豫说三种观点，本文认为肯定说与犹豫说均不可取，但目前否定说的观点说服力不强，难以回应人们的质疑。因此，有必要对否定说加以重新论证，以此说明不动产盗窃是一个伪命题。基于这种思路，本文在梳理现有理论争议的基础上，从以取得说作为盗窃罪的既遂判断标准这一崭新的视角出发探讨不动产盗窃的问题，并且认为在不动产盗窃案件中，行为人不可能对不动产建立起新的占有，因而不存在盗窃既遂的情形，以此否定不动产盗窃这一概念;并且，实践中出现的所谓盗窃不动产的案件，究其行为模式，都可被评价为三角诈骗，因而将其认定为诈骗罪才是妥当的。

注释：

①德国刑法第242条将盗窃罪规定为“以使自己或第三人非法所有为目的，取走他人可移动的物的，处五年以下有期徒刑或者罚金”。日本刑法第235条将盗窃罪规定为“窃取他人财物的，是盗窃罪”，并在第235条之2规定了侵夺不动产罪，因此其实质上是认为不动产不能成为盗窃罪的犯罪对象。

②关于肯定不动产盗窃这一概念的理由，可参见陈宁的《不动产盗窃行为入罪问题之研究》、董玉庭的《盗窃罪特殊对象问题研究》等文章。

③尽管我国刑法理论对于抢劫对象是否应包括不动产存在争议，但通说认为从有利于保护公私财产和人身安全的角度，不宜将不动产一概排除在抢劫罪的对象之外，亦即承认抢劫罪的对象包括不动产。关于此部分内容，可参见高铭暄、马克昌主编《刑法学（第8版）》第494页。

参考文献：

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[3]高铭暄，马克昌主编.刑法学（第8版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2017.

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[5]杨兴培.龚某盗卖其父房产一案之我见——兼谈不动产可以成为盗窃罪之对象[J].政治与法律，2012（03）.

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