民法典“人格权”编（草案）评议

2018年8月，我国民法典各分编草案被首次提交第十三届全国人大常委会第五次会议审议，“人格权”编列于其中。此举意味着，我国立法机关对民法学界争议已久、分歧甚大的人格权立法模式问题（即人格权立法是否独立成编问题）作出了选择。“人格权”编（草案）（以下简称“草案”）与其他各分编一样采取总—分结构，第一章旨在确立人格权的一般规则，其后各章为各种具体人格权的基本规则。观其内容，“草案”基本反映了当前我国人格权理论研究的水平与成果。综览“草案”各章条文，笔者认为可以从以下几个方面予以审视并加以修改完善。

人格权的基本定位

1. 人格权是基本权利抑或民事权利

“草案”第773条规定：“本编调整因人格权产生的民事关系。”该条的条文表述隐含一个重要问题，即人格权法的调整对象是“因人格权产生的民事关系”吗？若是如此，则“人格权”不是民法调整的结果，人格权法不是“赋权”法而是“维权”法。换言之，人格权就是先于民法调整而存在的权力。

有学者认为，人格权并不是一种由民法典创制的权利，而是一种宪法上的权利（基本权利）。但我国多数学者认为，人格权制度是对有关生命健康、名誉、肖像、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度，是20世纪初特别是第二次世界大战以来形成与发展的一项新型民事法律制度，人格权本质上属于私权。笔者认为，作为一项实证法上的权利，人格权首先由基本法（宪法）赋予，但由于宪法规定的原则性、概括性，其规定不可能包罗人格权的各个方面，只有“转化”为民法上的权利，才具有可操作性和可司法适用性。晚近各国学说、立法与司法实践也表明，人格权业已成为一种重要的民事权利。既为民事权利，则人格权为民法调整人格保护关系的结果，而不是民法（人格权法）的调整对象。因此，“草案”第773条表述不当，建议修改为：“本编调整因人格保护产生的民事关系。”

2. 人格权是自然人专有性权利抑或民事主体普适性权利

“草案”第一章第774条第1款、第776条、第778条、第780条均采用“民事主体”作为人格权主体用语，第三章规定法人、非法人组织享有名称权，第五章规定“民事主体”享有名誉权和荣誉权，由此提出了法人、非法人组织能否成为人格权主体的问题。法人、非法人组织享有人格权已成为我国人格权理论之主流学说，也是我国民事立法的一贯立场。但也有学者认为，法人等拟制权利主体（团体人格）不应享有人格权。笔者认为，人格权本属自然人的“特权”，为自然人的人格尊严而设，法人等团体人格无需也不可能如同自然人那样普遍享有一般意义上的人格权；但是，法人可以享有某些类型的人格权，在现代已经得到理论和立法实践的确认。考虑到法人、非法人组织只能享有名称权、名誉权（荣誉权）等几种具体人格权（不享有“一般人格权”及物质性人格权），人格权编应以自然人人格权为立足点，对法人、非法人组织人格权采取“准用”立法技术。

3. 人格权是消极性（防御性）权利抑或积极性（支配性）权利

“草案”第776条确立了部分人格要素的可利用性，由此产生了人格权究竟为消极性（防御性）权利抑或积极性（支配性）权利的定位问题。在一些人格权著述中，“支配性”被认为是人格权的重要属性。笔者认为，就其本质而言，人格权是一种以维护自然人人格尊严为宗旨的消极性（防御性）权利。无论是从民法创设人格权的宗旨（对人格要素的保护而非利用），还是从权利主体对其“人格要素”或“人的伦理价值”实现“支配权”的可能性分析，将人格权定位为一种“支配权”均不恰当。一些“标表型人格权”确具一定的支配属性，但就人格权整体而言，其支配属性或积极利用属性并不具有普适性。因此，从立法技术上说，将部分人格要素（人格标识）的积极利用作为人格权编的“一般规定”似有不妥，故建议删除“草案”第776条，仅在相关具体人格权（姓名权、肖像权）部分设置相应条款。

人格权的类型体系

受民法保护的自然人的人格利益或人格要素可划分为“内在要素”和“外在要素”两个层次：前者包括物质要素和精神要素两个方面；后者即自然人的人格标识，人格权的类型体系也应由此展开（物质性人格权、精神性人格权与标表型人格权）。依此观之，“草案”第二章至第六章在人格权类型体系的构建方面尚有以下可议之处：

其一，“禁止性骚扰”与“人身自由”的权利属性。“草案”第二章对“禁止性骚扰”与“人身自由”作了规定（第790、791条）。笔者认为，上述规定确属必要，但相关条文置于“生命权、健康权、身体权”一章则值得商榷。就性骚扰行为而言，关于其侵害的是自然人的何种人格权益学界尚无定论，但其不属于生命权、健康权、身体权范畴则是显而易见的；如此，在本章中对性骚扰作出规定便造成体系违和。就“人身自由”而言，其不属生命权、健康权、身体权范畴，而是一种独立的人格权，已是学界通说，因此“草案”将其置于第二章亦属不当。但考虑到人身自由权的重要性及其单独设章可能造成的结构失衡，不妨仍将其条文保留于第二章，并在章名中增列“人身自由权”。

其二，“标表型人格权”的统合与补充。首先，“草案”第三章（姓名权、名称权）、第四章（肖像权）均属“标表型人格权”范畴，若遵循“同类聚合”的立法思路，宜将二者统合为一章，并对姓名、肖像的许可使用作统一规定。其次，除姓名权、肖像权外，“草案”应反映法学理论和司法实践，将自然人的其他人格标识（如具有辨识意义的声音、动作形象等）纳入保护范围。

其三，“荣誉权”的取舍。关于荣誉权是否为一种独立的民事权利，我国学者间存在较大认识分歧。笔者赞同“非独立权利说”，主要理由在于：（1）“荣誉”并非独立的人格要素，不属于人格权客体范畴；（2）从一般意义上说，荣誉（称号）代表了某种身份，但该身份并不具有亲属法、知识产权法上的身份那样的实质意义，也不具有民法意义上的可被侵害性。综上，笔者建议删除“草案中”关于荣誉权的规定。

其四，个人信息的保护。“草案”第六章在规定隐私权的同时，对“个人信息”保护作了规定，作为具体人格权的“个人信息权”仍未“登堂入室”。笔者认为，立法机关的这种审慎处理是妥当的。关于个人信息的法律属性，国内外尚未形成统一认识，为因应社会发展对个人信息保护之要求，《民法总则》在“民事权利”一章对个人信息保护作出一般规定，但未冠以“权利”之名，不失为稳妥之举。但从立法用语上看，该章章名改为“隐私权与个人信息保护”更为确当。

具体人格权的规则完善

1. 生命权

“草案”虽在第783条揭示了生命权的内涵，但除第786条一并规定特定机构和人员的法定救助义务外再无其他规定，给人以“空荡”之感。为此，建议该章从以下几个方面完善关于生命权的规定：（1）明确生命防卫权，生命安全之维护首先表现为对侵害生命行为有权采取必要的防卫措施，此点应作为生命权规范的重点；（2）否认放弃生命权意思表示的效力，藉以规制“生死文书”“安乐死”等行为；（3）明确侵害生命的法律责任。

2. 身体权与健康权

关于身体权、健康权的立法界定。就身体权而言，“草案”第784条采“维护身体完整说”，而未直接揭示身体权包含“支配”权能，反映了身体权（与生命权一样）的消极防御权本质，值得肯定。就健康权而言，在现代医学上确实将心理健康作为人的健康标准之一，但在法律上应将精神性疾病与心理上的痛苦、焦虑等状态予以区分，前者会影响人体机能的正常发挥，因此属于生理健康范畴，后者则属于一种心理上的不良状态，难以客观认定，只能通过精神损害赔偿得到一定抚慰，不宜纳入健康权的保护范畴。因此，建议将“草案”第785条中的“身心健康”改为“身体健康”。

关于身体权、健康权的规则完善。（1）“草案”第786条规定了有关机构和人员的“施救”义务，但其义务主体并非其他民事主体，而是公安机关、卫生防疫部门等公权力机关及其工作人员，性质上也不属于民事义务而是公法上的义务，因此不具有民法规范属性，建议删除。（2）“草案”第787条第1款前句对人体捐献采取“支配权”的表达方式有悖于身体权的本质属性，也与本章第784条对身体权的定义不符，建议删除；遗体捐献不属于身体权（维护身体完整权）范畴，建议删除本条中的“遗体”。（3）“草案”第788条第1款关于禁止买卖人体组织昭示了对身体权的保护，值得肯定；但该条第2款关于“买卖行为无效”的规定并无实益，建议删除。（4）“草案”第789条第1款赋予监护人对被监护人人体试验的“同意权”，如此将不利于未成年人健康权的保护，故建议删除相关内容，并特别规定“禁止对未成年人进行人体试验”；该条第2款关于“禁止支付报酬、允许给予补偿”的规定规范价值不大（“报酬”与“补偿”在实务上难以区分），建议删除。

3. 姓名权、名称权

“草案”第792条宣示了姓名（名称）权的积极权能。关于姓名决定和姓名使用权，该条冠以“依法”二字，似乎将姓名权的客体限缩为自然人的正式姓名（须依法选取和使用），不符合姓名决定与使用权的本意，故建议沿用《民法通则》第99条的立法用语。关于名称权，该条除规定依法使用、变更、许可他人使用权能外，还规定了“依法转让”权能。笔者认为，法人、非法人组织的名称与其主体资格密不可分，其名称只能随同法人、非法人组织的营业一并转让而不能单独转让，故名称权的转让不属于名称权的权能范畴。

“草案”第793条宣示了姓名（名称）权的消极权能，其中“干涉”行为一般指对自然人的姓名权的侵害，与名称权无涉，建议修改为“任何组织或者个人不得以干涉他人决定、使用或变更姓名或盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权”。

“草案”第793条关于自然人“姓氏决定权”的规定，建议删除，理由如下：其一，该条仅涉及对自然人正式姓名中姓氏选取的规制，而不具备姓名权一般规范属性；其二，该规定的初衷虽然是通过公序良俗原则限制自然人姓氏选取，但其中关于“在父姓和母姓之外选取姓氏”事由的规定偏离了相关法律规定的文义，在价值立场上未妥善处理好“自由”的现代价值理念与传统观念风俗的关系，其立场与保护自然人姓名决定权的基本法（民法）精神不合。

“草案”第795条是关于未成年人姓氏变更的规定，其条文安排未体现“由一般到特殊”的立法逻辑，建议将第2款修改后前置为第1款，作为未成年人姓名（包括姓氏）变更的一般规则，即“父母变更未成年子女姓名的，应当根据未成年子女的年龄和智力状况，尊重其真实意愿”，第1款后置作为未成年人父母离婚后的姓名变更规则。

“草案”第796条关于姓名、名称登记的规定，属于管理性规定而不具有民法规范属性，建议删除。

4. 肖像权

“草案”第798条是关于肖像权和肖像的定义性规定。关于肖像，该条第2款将其定义为“在一定载体上所反映的自然人可被识别的外部形象”。笔者认为，肖像的基本含义应是指自然人的“容姿”，即面部形象。因此，建议将该条对肖像的定义改为“自然人可被识别的面部形象”。关于肖像权，该条第1款仅揭示了其“支配权”属性的一面，即“依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像”，而其“禁止侵害权”权能（消极权能）则未得到揭示（置于第799条第1款），从而使肖像权的立法定义失去完整性，建议予以整合。

“草案”第801条规定“肖像许可使用合同就肖像使用的范围、方式等约定不明确的，应当作出有利于肖像权人的解释”，其本意在于通过适用“有利解释”规则对肖像权人实行优先保护；但其将“约定不明确”作为适用“有利解释”规则的充分条件则值得商榷，因为“有利解释”规则作为合同解释的特殊规则应以合同条款（文句）存在歧义为前提，若为“约定不明确”，则属于合同漏洞，应依合同法相关规则予以填补，若径行适用“有利解释”规则，既偏离了合同解释的基本原理，也难免法官肆意裁判之弊。因此，建议将本条“约定不明确”改为“存在两种以上解释”。

5. 名誉权

“草案”第804条第1款对名誉权作了宣示与定义。其中，将“侮辱”作为侵害名誉权的一种主要行为表现，是我国民事立法和相关司法解释的惯常表达，也是相关著述的通说。但笔者认为，这种立法和理论主张值得商榷。正如“草案”第804条第2款所定义的那样，对名誉权的侵害意味着受害方的“社会评价”因侵权行为而降低，即名誉遭受贬损；而造成名誉贬损的侵害行为主要包括“事实陈述”和“意见表达”。至于侮辱行为，无论其是否公开，是否暴力，其后果主要表现为对尊严感（自尊心）的侵害，或对名誉感的侵害，而不是名誉（社会评价）的贬损，而“名誉感”并非名誉权保护的客体。笔者认为，主张侮辱行为侵害名誉权，在我国民法未设立人格权保护一般规定的情况下可作为权宜之计以全面维护人格尊严，在《民法总则》和人格权编对“人格尊严”予以总括性保护的背景下，应将“侮辱”从侵害名誉权主要行为方式中剥离，并将其他几种典型侵害名誉权行为增列，将“草案”第804条第1款修改为：“任何组织或者个人不得以诽谤、不实陈述、不当评论等方式侵害他人名誉权。”

6. 隐私权

“草案”第811条、第812条关于隐私权的规定，基本揭示了隐私权的内涵及其权能，但仍有不足之处。（1）应将私人生活安宁纳入隐私权保护范围。私人生活安宁是指自然人的私人生活安定与宁静免受他人不当侵扰和妨害的状态，包括日常生活安宁、住宅安宁、通信安宁等。私人生活安宁是隐私权的一项重要内容，甚至有学者认为“安宁生活权”是一种独立的人格权。鉴于私人生活安宁非私人空间、私人活动、私人信息所能涵盖，“草案”第811条第2款应增列此项权能。（2）应对隐私权的限制作原则规定。结合学界通说与我国司法实践主张，笔者认为隐私权应受到以下几个方面的限制：其一，权利人同意；其二，国家机关依法行使职权；其三，维护公共利益和公共安全的需要；其四，公民依法行使知情权。对此，“草案”应专设条文予以规定。