德国加强外商直接投资审查及对华影响——基于《对外经济条例》修订的分析

胡子南

[内容提要] 2017～2018年德国先后两次修订《对外经济条例》，明确了审查重点行业、延长了审查时间并大幅降低审查门槛。这对中资企业在德投资产生较大负面影响，增加了交易的不确定性并降低交易成功的概率。德国已视中国为最主要的竞争对手之一，认为中国没有提供平等的准入待遇，反而在有目的地收购德国高新技术。事实证明德国是错误的，中资企业并未刻意利用国家资源在德收购；德国企业高度依赖中国市场，获得了极高的投资回报，中国对德直接投资是真正能够为德国带来切身利益的。对于德国国家安全审查的新形势，中国政府和中资企业应高度重视，谨慎应对。

随着中国经济持续稳定发展，中国已经成长为世界最重要的对外投资国之一。德国社会政治环境稳定、经济科技极具竞争力、中德经贸往来密切以及两国经济结构互补强等因素推动中资企业在德投资出现井喷式增长，特别是2016年中资企业在德创造了交易数量和交易金额的历史纪录。与此同时，中资企业完成了多个极具历史意义的大型收购项目，包括美的集团收购工业机器人和智能自动化解决方案供应商库卡(Kuka)，北控水务收购德国最大垃圾焚烧发电运营商EEW废物能源利用公司(EEW)以及中国化工收购德国塑料和橡胶生产加工机械制造商克劳斯·玛菲(Krauss-Maffei)等。在这种情况下，2017年7月12日德国内阁会议通过《对外经济条例》(AWV)修订，德国成为欧洲首个收紧外商投资政策的国家。仅仅一年之后，德国又于2018年12月19日再次修订实施条例，进一步强化外商直接投资(Foreign Direct Investment,缩写FDI)国家安全审查。鉴于德国两次修订时间间隔如此之短并多次干涉中资企业正常交易，不得不让人怀疑德国此举意在限制来自中国的投资，这让意图在德从事投资的中资企业面临更加艰难的监管环境，进一步增加在德投资的交易难度和不确定性。

一、 德国修订FDI国家安全审查的主要内容

德国内阁在短时期内连续修订AWV实质上是回应了德国公众要求联邦政府进一步收紧外商投资监管政策，意图通过强化FDI国家安全审查来保护德国核心技术，以维护德国在国际市场的竞争力。

长期以来，德国没有一部专门的收购法，相关监管法律分散在民法、商法、公司法、反限制竞争法、对外经济法和有价证券收购法等法律法规中。其中《对外经济法》(AWG)以及《对外经济条例》(AWV)是德国在贸易投资方面最为重要的法律。AWG第1条准则(Grundsatz)明确规定：联邦德国原则上遵循经贸自由。同时，AWG也保留了德国政府在特殊情况下进行干预的权力。2008年8月20日，德国内阁通过AWG和AWV第13次修正草案，新增限制外资收购德国企业内容。修订后的AWV第7(1)条第4项规定：在《欧共体条约》第46条和第58(1)条规定的范围内，为维护公共秩序和国家安全，可以对对外贸易进行限制。第7(2)条第6项指出非欧盟国家收购德国企业，不能对国家安全造成损害或威胁国家利益，否则交易应该被中止。(1)“Außenwirtschaftsverordnung，Kapital.1(7),” http://www.gesetze-im-internet.de/awv_2013/index.html.(上网时间：2019年6月1日)在此基础上，德国联邦政府近期对AWV做了如下修改：

(一)明确审核重点行业。历史上，德国联邦政府仅对限制外国投资者投资德国军工和金融服务行业进行限制。德国《战争武器控制法》(KrWaffKontrG)第2至第4条规定：生产、销售、进出口、购买和运输战争物资需要德国相关主管部门批准。(2)“Verordnung über Allgemeine Genehmigungen nach dem Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen, Abschnitt.2(12a),Abschnitt.3(16)(17)&Abschnitt.4(18)(19), ”http://www.gesetze-im-internet.de/krwaffkontrg/index.html#BJNR004440961BJNE004201311.(上网时间：2019年6月1日)如申请人是非德国居民，一般会被拒绝，而且相关主管部门可撤销原批准证书。德国《信贷法》(KWG)第32条规定：收购德国金融服务公司，包括银行和保险等10%以上股权的行为需要得到德国联邦金融服务监管局(BaFin)批准并发出通告。(3)“Gesetz über das Kreditwesen, Abschnitt.3(32),” http://www.gesetze-im-internet.de/kredwg/__32.html.(上网时间：2019年6月1日)此外，能源供应、通讯和交通、自然资源开发和建筑等行业的资产转让也需要政府批准方可执行，但这些行业的投资监管限制一直分散在各个法律条文中，并未统一予以明确。2017年7月德国联邦政府修订AWV第55条第1款，第一次明确了德国经济部重点应审核的敏感部门、设施及事项。其中包括：第一，《联邦信息技术安全法》所规定的关键基础设施，包括涉及能源、信息和通信、交通运输、卫生和医疗、金融和保险以及供排水等行业的相关基础设施；第二，《联邦信息技术安全法》所规定的应用于关键部门的系统和安全软件；(4)关键部门系统和安全软件包括：(1)能源部门：控制发电厂、电网、天然气、燃料以及区域供热的设施系统软件； (2)水利部门：管理、控制和自动化淡水供应和废水处理的设施的软件；(3)信息和电信部门：用于语音和数据传输或数据存储和处理的系统软件；(4)金融部门：用于现金支取、信用卡支付、传统交易、证券和衍生品交易的结算和管理以及保险服务的系统软件； (5)医院：用于销售处方药以及管理实验室信息数据的医院信息系统软件； (6)运输部门：用于航空、铁路、海运、内河航运、公路以及公用运输和物流运输的系统软件； (7)食品部门：用于食品供应的系统软件。第三，依据德国《电信法》(TKG)第110条规定获得相关授权的以及处于政府监管框架下的电信设备和技术；第四，应用于《联邦信息技术安全法》所确定的关键基础设施上的云服务和相关设备；第五，拥有远程信息服务牌照或技术的公司；第六，从事广播、影音和出版业务并具有社会影响力的传媒公司。(5)“Außenwirtschaftsverordnung, Klausel.55(1),” http://www.gesetze-im-internet.de/awv_2013/__56.html.(上网时间：2019年6月1日)此外，德国联邦政府明确将监管权授予德国经济部，其主要职责是确保德国经济持续稳定增长，确保德国经济具有较强竞争力。AWV第55条规定德国经济部有权对欧盟或欧洲自由贸易联盟之外的投资者直接或间接收购德国企业的行为进行审查，并依法颁布具有法律效应的无异议证书。(6)“Außenwirtschaftsverordnung, Klausel.58(1), ”http://www.gesetze-im-internet.de/awv_2013/__56.html.(上网时间：2019年6月1日)

(二)进一步延长审核周期。德国联邦政府2017年7月对现行的FDI国家安全审查时间进行了调整，延长了审查时限。首先，通过修订AWV第59条，将最初审查时限由2个月延长至4个月。如果投资者触发FDI国家安全审查门槛，就需根据联邦公报(Bundesanzeiger)上的文件指引制作交易文件并向德国经济部提交，德国经济部应在投资者递交完整材料2个月内做出此次投资行为是否危害公共秩序或国家安全的判断。在这段时间内，如果德国经济部没有按照AWV第55条规定开启进一步审查程序，则被视为签发无异议证书。如德国经济部决定进行干预，则应根据项目情况决定应补充递交材料并通知外国投资者。德国经济部在收到完整交易文件后4个月内决定是否批准交易。(7)“Außenwirtschaftsverordnung, Klausel.58(2)&59(1), ”http://www.gesetze-im-internet.de/awv_2013/__56.html.(上网时间：2019年6月1日)其次，AWV修订第55条第三款，将审查有效期限延长至5年。AWV并未强制要求外国投资者主动申报，但是德国经济部有权在投资协议签署后五年内决定是否对交易启动审查程序，如认为交易危害了公共秩序或国家安全，则德国经济部会采取干预措施，包括：直接限制外国投资者在被投资公司的表决权，以确保外国投资者不能对被投资公司施加重大影响；或是否决此次投资交易并委托第三方将项目恢复到投资前的状态。(8)“Außenwirtschaftsverordnung, Klausel.59(1)(2),” http://www.gesetze-im-internet.de/awv_2013/__56.html.(上网时间：2019年6月1日)

(三)大幅降低审核门槛。德国联邦政府在2018年12月修订AWV第56条，将涉及“敏感行业”FDI国家安全审查门槛由25%下调至10%。(9)“ Außenwirtschaftsverordnung, Klausel.56(1),” http://www.gesetze-im-internet.de/awv_2013/__56.html.(上网时间：2019年6月1日)FDI国家安全审查对象至少需要具备两个条件：一是投资者来自于欧盟和欧洲自由贸易联盟(EFTA)以外的国家和地区；二是交易后投资者直接或间接拥有德国公司的投票权达到或超过10%。该投票权包括以下几种情况：一是投资者收购德国公司不少于10%拥有投票权的股份；二是投资者和其关联企业的投票权合并计算，如果投资者通过其在欧盟设立的SPV或者分支机构间接投资德国公司，其股权比例加上投资者直接投资同一家德国公司的股权比例之和大于或等于10%；三是虽然投资者持有德国公司的股权少于10%，但投资者与德国公司股东就行使表决权达成协议，拥有不少于10%的表决权；第四，投资者与其他股东达成协议成为事实上的一致行动人，合并拥有不少于10%的表决权。(10)“Außenwirtschaftsverordnung, Klausel.56(2)(3), ” http://www.gesetze-im-internet.de/awv_2013/__56.html.(上网时间：2019年6月1日)在以上情况下，一旦德国经济部认为交易危害了德国公共秩序和国家安全，就有权向德国联邦政府汇报，在得到联邦政府同意后实施干预，可直接中止收购程序并要求投资方将目标公司恢复到投资前的状态。

二、 德国收紧FDI国家安全审查的动因分析

2015～2016年，中资企业在德投资出现井喷式增长，引起德国公众担忧，一时间“买空德国论”和“技术阴谋论”甚嚣尘上。在这种情况下，德国联邦政府在短时间内连续收紧FDI国家安全审查，其针对中国用意十分明显。从表面上看，导致德国收紧FDI国家安全审查机制的原因有如下两点：

(一)认为中国在有计划地窃取德国核心技术。部分德国人认为，目前中德双向投资已经出现失衡，中国2015～2017年间在德国投资增长超过100%，而德国在中国投资却在下降，这是一种不公平的现象，因为中国投资缺乏透明度，中国国有企业正借助国家资源在有目的地收购德国最具全球竞争力的技术，有些投资不是基于经济因素而是源自中国政府的政治倾向，例如为了实现“中国制造2025”战略。德国贝塔斯曼基金在2018年5月曾公布一项基于“中国制造2025”的调查统计：2014～2017年间，德国本土共有175家德国公司有中资企业参股(持股比例≥10%)，其中124家德国公司(占比71%)的最大股东是中资企业，更值得注意的是有112家德国公司(占比64%)所处的行业与中国制造2025确定的十大重点领域相重合。(11)Wolfgang Rattay, “Bertelsmann-Studie:China in Deutschland gezielt auf Einkaufstour, ”Die Zeit, 22.Mai.2018, https://www.zeit.de/wirtschaft/2018-05/china-investoren-bertelsmann-studie-wettbewerb-handel.(上网时间：2019年6月1日)德国财政部长阿尔特迈尔(Altmeyer)认为，由于德国和欧洲对外国投资实行宽松且自由的政策，导致德国面临高端技术流失以及国际竞争力丧失的风险，德国应该收紧外商投资政策。(12)Birgit Marschall, “German Angst vor China, ”Rheinishce Post, 9.Mai.2018，http://rp-online.de/wirtschaft/german-angst-vor-china_aid-22532627.(上网时间：2019年6月1日)

(二)认为德国企业在中国没有得到平等的准入待遇。德国FDI国家安全审查的关键点还包括投资是否体现“互惠”和“公平竞争”原则，主要原因在于部分德国人认为中德之间的投资环境不公平，缺乏互惠。时任德国副总理加布里尔(Gabriel)在2016年曾呼吁欧盟对中国投资应采取更严厉姿态，以保障“公平”竞争。(13)“German Push Grows for Chinese Investment, ”Customs Today, 24.October.2016, http://www.customstoday.com.pk/german-push-grows-for-chinese-investment/.(上网时间：2019年6月1日)他认为德国企业在中国投资受到了歧视和限制，德国企业在华投资时未得到平等的准入待遇，饱受贸易保护和不公平竞争的侵害。例如中国某些行业禁止外商投资；或外商只能以合资形式进入；或限定外商最高持股比例，或者要求外商以技术换取市场等；与此同时，德国却对中国开放，让中国的国有企业有机会利用政府资源有目的的在德国进行投资，这种行为是不公平的，已经对德国生产者和消费者产生明显负面影响。

如果基于以上因素考虑，德国联邦政府收紧外商投资安全审查政策是无可厚非的。但是事实上这种针对中国的说词并不具有说服力。

第一，中资企业并未利用政府资源刻意收购德国核心技术。一是中资企业在德投资才刚刚起步，存量规模仍然较小。尽管2014～2017年间中国对德国直接投资增速较快，但与他国在德投资以及德国在华投资存量相比，差距依然很大。2017年底普华永道(德国)公司发布统计报告指出：截至2017年，外资在德共计收购709家企业，交易额达到998亿欧元。其中美国投资者收购158家，位居第一；瑞士、英国和法国投资者分别收购80家、72家和55家，位居二到四位；中国仅排名第五位，收购数量为47家。(14)普华永道：《中国企业并购市场2017年回顾与2018年展望》，2018年1月23日，第6页，https://www.pwccn.com/zh/deals/ma-2017-mid-year-review-and-outlook.pdf.(上网时间：2019年6月1日)2017年中国驻德国大使在《法兰克福汇报》发表文章指出：相较于美国和欧洲在德投资收购，中国无论从数量还是金额上并不突出。2018年中国驻德国经济商务处公使衔参赞在接受采访时指出，所谓“买空”德国完全是歪曲事实。根据德国联邦银行统计，截止到2016年，中国对德国投资尚不到德国吸引外资总量的1%，与两国经济体量和双边贸易量极不相称，中国对德投资规模远远少于德国对华投资规模。二是中国的民营企业才是在德投资的主要力量。根据国家发展改革委2017年底发布的《中国对外投资报告》显示：中国对外投资结构不断优化，民营企业发展势头尤为迅猛。2006年有接近80%的跨境收购项目由国有企业发起，到了2016年国有企业的占比已经不到20%。普华永道报告也显示在交易最为活跃的2016年，中国民营企业跨境投资的交易金额(1060亿美元)和交易数量(609宗)都远高于国有企业(交易金额653亿美元；交易数量116宗)(15)普华永道：《中国企业并购市场2017年回顾与2018年展望》，2018年1月23日，第8页，https://www.pwccn.com/zh/deals/ma-2017-mid-year-review-and-outlook.pdf.(上网时间：2019年6月1日)。此外，德国很多大型企业其实也有国有背景，例如德国下萨克森州政府就持有VW20.2%股权，该州还持有德国第二大钢铁生产商萨尔茨吉特(Salzgitter)26.5%股权，德国巴符州政府持有德国第三大能源公司巴登-符腾堡州能源集团(EnBW)46.75%股权。此外，德国电信(Deutsche Telekom)和赫伯罗特货柜航运公司(HPL)等都是国有参股企业。德国部分媒体渲染中资企业的国有背景以及由此可能产生的风险，其实是一种捕风捉影、蓄意抹黑的行为，完全不符合事实。

第二，德国企业高度依赖中国市场，获得了极高投资回报，并非没有得到平等的准入待遇。尽管德国是发达国家，居民消费能力强，但相较于中国，市场空间和整体消费规模仍然有限。随着中国经济持续稳定发展，人民生活水平和消费能力大幅提高，中国已经成为德国在全球最大的消费市场，据中国德国商会统计，有超过6000家德国企业活跃在中国，德国企业尤其是大企业高度依赖中国市场，甚至引起了德国社会和媒体对德国企业过于依赖中国的担忧。德国《商报》在2018年4月发表的文章(16)Marin-W Buchenau, Markus Fasse, “So gefährlich ist die deutsche Abhängigkeit vom Wachstum in China, ”Handelsblatt, 27.April.2018, http://www.handelsblatt.com/my/unternehmen/industrie/geschaefte-in-der-volksrepublik-die-china-droge-wie-gefaehrlich-die-deutsche-abhaengigkeit-vom-wachstum-in-fernost-ist/21212692.html.(上网时间：2019年6月1日)指出：德国经济已经紧密地同中国发展交织在一起，对几乎整个德国工业来说中国不仅当前是最重要的销售市场，也是未来发展的寄托。中国市场甚至排在德国本土市场之前，德国已经彻彻底底对中国上瘾了。根据中国驻德国经商参赞处2018年统计(17)中华人民共和国商务部转引自驻德国经商参处：“德国跨国企业对中国市场依赖大，中美贸易战将导致德经济严重衰退”，2018年5月4日，http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/m/201805/20180502739989.shtml.(上网时间：2019年6月1日)，过去10年德国对华出口额增长450%，过去20年德国对华出口额增长1500%。据咨询公司EAC统计，德国DAX30企业在华设立各类公司约有650家，在华销售额超过200亿欧元，占这些企业全球销售额的13%。其中，英飞凌(Infineon，32.2%)、海德堡水泥集团(Heidelberg Cement，11.2%)、德国大陆集团(Continental，11.6%)、西门子(Siemens，9.2%)和汉高公司(Henkel，7.3%)等在华销售收入占其全球市场销售收入的比重都比较高。(18)2014～2015年间DAX30企业在本土之外以及在中国的营收占比统计，数据来源：https://www.handelsblatt.com/today/finance/german-economy-exposed-to-a-chinese-slowdown/23535062.html? ticket=ST-742572-prphqSePXcCwe6rxe5s7-ap3.(上网时间：2019年6月1日)德国三大车企对中国市场依赖更是尤其严重，2017年大众(Volkswagen)、宝马(BMW)和奔驰(Benz)在华销售占其总销量分别为37.3%、24.2%和23.2%。(19)Marin-W Buchenau, Markus Fasse, “So gefährlich ist die deutsche Abhängigkeit vom Wachstum in China, ”Handelsblatt, 27.April.2018, http://www.handelsblatt.com/my/unternehmen/industrie/geschaefte-in-der-volksrepublik-die-china-droge-wie-gefaehrlich-die-deutsche-abhaengigkeit-vom-wachstum-in-fernost-ist/21212692.html.(上网时间：2019年6月1日)

另一方面，中国政府一直在持续降低外商准入门槛，2016年将外资企业在华投资由审批制改为备案制(20)中华人民共和国商务部令2016年第3号《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，中华人民共和国商务部网站，http://www.mofcom.gov.cn/article/b/f/201610/20161001404974.shtml.(上网时间：2019年6月1日)，2017年商务部修订《外商投资产业指导目录》减少外资准入限制并大幅简化外资并购中国企业手续。2018年商务部发布《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》，推出一系列重大开放举措。2019年颁布《外商投资法》，进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益。以汽车产业为例，2018年中国取消专用车和新能源汽车生产企业的外资股比限制；2020年取消商用车生产企业的外资股比限制；2022年取消乘用车生产企业的外资股比限制。在政策公布后德国BMW迅速与华晨宝马的中方股东达成协议，斥资36亿欧元收购华晨宝马25%股权，将其在华晨宝马的持股比例提升至75%，交易将于2022年正式生效，至此华晨宝马成为中国取消乘用车外资股比限制后首个做出改变的合资品牌，BMW也将成为第一家控股中国企业的外国汽车公司。与此同时，中国大幅下调进口汽车关税，将整车关税由25%降至15%；将汽车零部件关税由8%、10%、15%、20%和25%统一降至6%。这对一直高度依赖中国市场的德国乘用车制造厂商来说是极大利好，德国媒体《法兰克福汇报》甚至认为德国车企，特别是豪华汽车制造商将成为此次中国降低关税的最大赢家，将为德国车企至少带来45亿欧元的额外利润。(21)“China senkt Importzölle auf Autos, ”Frankfurter allgemeine Zeitung, 5.May.2018, http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/handelsstreit-china-senkt-importzoelle-auf-autos-15601572.html.(上网时间：2019年6月1日)以上事实很难得出德国企业在华没有得到平等准入待遇的结论。可以说中国始终坚持对外开放，为市场创造公平竞争环境，始终欢迎德国企业来华投资。

通过以上分析可知，德国对中国企业的担忧是毫无必要的，也不符合事实。德国收紧FDI国家安全审查其实另有更深层次的原因： 一是德国在工业领域视中国为最主要的竞争对手。2019年2月5日，德国经济部部长彼得·阿尔特迈尔(Peter Altmaier)推出《国家工业战略2030》(Nationale Industriestrategie 2030，简称《战略》)，从中可以看到部分德国人对中国发展的态度。《战略》认为中国已经是德国最主要的竞争对手之一，且中国在快速抢占国际市场而且效果显著，这对德国来说是一种挑战。德国人认识到，从市场规模和发展潜力上看，德国很难与中国展开竞争，今天的中国是仅次于美国的全球第二大经济体，经济规模已经是德国的近4倍，而且随着时间推移，这种差距会越来越大。中国在短期内会超过美国成为全球第一大消费市场，中国还是世界第一大贸易国以及世界第二大外资流入国。与此同时，中国又推出了打造世界制造业强国的计划，这让本就担心丧失对华优势的德国人更加紧张，德国长期以来都是以制造业立国，“德国制造”是德国人的骄傲，如果连技术和品牌优势都丧失了，德国担心将难与中国竞争。

二是对中国经济快速发展抱有怀疑，担忧中资企业的正面竞争。实际上德国对中国崛起的立场一直在欢迎和忧虑之间摇摆不定。一方面，根据贝塔斯曼基金会2016年发布的调查报告显示，德国人已经认知到中国崛起的事实以及中国市场对德国的重要性。(22)“Chinese Investors should be Welcomed in Germany: Think Tank,” April 23, 2013, http://en.people.cn/90778/8219351.html.(上网时间：2019年6月1日)德国《世界报》也曾对德国公众做出一份名为《中国和德国——认知和现实》的调查(23)Dorothea Siems, “Die Kognition und Realitaet von China,” Die Welt, https://www.welt.de/.(上网时间：2019年6月1日)，显示84%的被调查者认为中德关系与德美关系一样重要；60%的被调查者认为中国对德国经济的影响力很强或极强。另一方面，德国又担忧中国会与德国展开正面竞争。2017年德国质量协会(DGQ)联合德国市场研究机构Innofact对“中国制造”和“德国制造”进行调查显示：80%受访德国人将“中国制造”视为“德国制造”对手；超过75%受访德国人认为中国企业品牌价值和技术水平发展潜力更大，会超越德国企业。他们认为未来20年“中国制造”品质会更好，但中国经济发展将为德国带来极大挑战。

由此可知，中国经济和中资企业在短时间内快速崛起让长期以俯视眼光看待中国的部分德国人产生了恐惧，担心技术优势不再进而丧失国际竞争力，这才是德国收紧FDI国家安全审查政策的真正动因。

三、 德国收紧FDI国家安全审查对中资企业影响

德国在短时间内连续修订AWV不仅仅给中资企业在德投资带来了更大的不确定性，损害了德国的投资环境，而且这种保护主义倾向也与中德两国加深双边政治和经贸合作关系的意愿背道而驰。

第一，德国收紧FDI国家安全审查标志着德国对中国投资的态度出现重大转变，在一个时期内中国对德直接投资将出现下滑。德国长期居于中资企业在欧洲投资前三位，2016年中国对德国直接投资达到110亿欧元，占中国对欧盟投资比例的31%，位居第一。(24)Thilo Hanemann and Mikko Huotari, “Record Flows and Growing Imbalances-China Investment in Europe 2016”, March 2017, p.8.2017年德国政府对中资企业在德投资的监管态度出现转变，德国经济部对中资企业实施了多个监管“第一次”：史上首次收回无异议证书，史上首次以危害国家安全为由禁止交易，史上首次虽未触及审查门槛但强行干预。(25)2016年，中国福建宏芯基金拟收购德国芯片厂商Aixtron，德国经济部因为美国政府干预，在出具“无公共安全疑虑”证明后又收回，导致交易重新审核并最终流产。2018年8月，德国经济部以收购可能危及德国公共秩序和国家安全为由否决了烟台台海集团对德国Leifeld(全称Leifeld Metal Spinning AG)的收购。该案例是德国政府历史上首次以危害国家安全为由否决外国投资者收购德国企业。在这种情况下，自2016年达到历史顶峰后中国对德国直接投资持续下降，2017年为11.64亿欧元，占中国对欧盟投资4%，较2016年下跌89%；2018年虽有所上升，达到20.76亿欧元，占中国对欧盟投资12%，但较2016年下跌81%，仍远低于过去5年的平均水平，这与德国逐步收紧FDI安全审查政策趋势相吻合，可以预见在未来一段时期内，中国对德国直接投资会维持低迷状态。(26)Thilo Hanemann, Mikko Huotari and Agatha Kratz, “Hinese FDI in Europe: 2018 Treads and Impact of New Screening Policies,” March 2019, p.11.

第二，鉴于德国大幅降低FDI国家安全审查门槛至10%，中资企业在德投资时受到政治干涉的可能性进一步增大。修订后德国经济部可以名正言顺地干涉类似2018年中国国家电网公司收购德国电力输送运营系统运营商50Hertz20%股权这样的交易。(27)50Hertz是德国四大电网公司之一，为德国北部和东部超过1800万用户提供电力输出服务，输电网线路总长达1万公里，电网覆盖面积达109360平方公里。50Hertz拥有两个股东分别是比利时电网运营商Elia以及澳大利亚基础设施基金IFM，它们分别拥有50Hertz 60%和40%股权。2018年上半年IFM拟以8亿欧元的价格将其持有50Hertz20%的股权转让给中国国家电网。该交易收购的股权比例并未触及当时收购大于或等于25%股权的审查门槛，但德国政府仍极力阻止此次交易。在该案中，德国政府首先与50Hertz第一大股东Elia磋商，让其收购拟转让的20%股权，而后又授意德国国有复兴信贷银行(KfW)收购澳大利亚基础设施基金IFM持有的剩余股权，最终导致中国国家电网收购失败。该案例在当时存有很大争议，如若交易成功，中国国家电网也仅拥有50Hertz20%股权，不可能掌控50Hertz，更谈不上会危及德国公共安全，德国政府的行为实际上违背了市场公平交易原则，对中资企业刻意设立歧视性壁垒，在此次大幅降低审查门槛后大白于天下。可以预见，未来中资企业需要申报的交易数量将大幅增加且德国经济部的干涉将会更加直接。

第三，修订后的AWV确定的敏感行业范畴与近些年中资企业在德投资的主要领域有较高重合度，这会进一步增加中资企业在相关行业投资的敏感性，未来中资企业可能面临更加不利的舆论环境和更加严苛的审核标准。2010年以前中资企业在德国主要投资机械制造行业、汽车行业以及传统工业，且将近1/3的交易为破产企业重组。2010年之后中资企业在德投资呈现多样化特征，尽管机械制造业和汽车行业的投资势头依然强劲，但是像半导体、机械人和医疗器械等新兴产业和高新技术产业的投资增长更为迅速。德方“敏感行业”的提出实际上是联邦政府对所谓高端技术流失的一种回应。部分德国人认为目前中欧双边投资已经出现失衡，中国对德国投资远大于德国对华投资，中国企业在有目的地收购德国最具竞争力的产业和技术。在这种情况下，德国通过修订AWV确定国家安全审查行业范畴将进一步增加中资企业在高新技术领域投资的敏感性。可以预见，未来像美的收购库卡以及中国化工收购克劳斯·玛菲这样的案例将会面临更为不利的舆论环境和更加严苛的监管标准。

第四，修订后的AWV仍然存在模糊不清的表述，由此可能会为政治干涉埋下伏笔，进一步增加中资企业在德投资的不确定性。修订后的AWV仍然存在一些模棱两可的定义，例如，如何确认关键基础设施和非关键基础设施间的界限？如何定位生产军民两用产品的企业？这些都为德国联邦政府无端干涉交易埋下伏笔，最典型例子就是2018年8月德国经济部否决烟台台海集团对德国雷菲尔德(Leifeld)的收购。雷菲尔德成立于1891年，是一家位于德国威斯特法伦州的精密机械制造商，主要生产旋压机，该设备可生产用于航空航天和核工业的高强度材料，2017年营业额约4000万欧元。从规模和营收上看，雷菲尔德只是一家小企业，但德国政府认为Leifeld生产的特种机床能够处理目前最坚固材料，包括钛钢，该技术比较敏感，可能被中国用于发展军事目的，以此为由，德国经济部否决此次交易。需要强调的是，民用核能装备部件与应用在核武器上的部件差异很大，而且烟台台海集团是一家民营企业，其公司规模远远超过Leifeld，在欧洲已经做了多起收购，包括2012年收购法国玛努尔工业集团，2018年初收购另一家濒临破产的德国公司杜伊斯堡管线公司(Duisburg Tubes Production)等，此次收购应该理解为烟台台海集团为整合行业技术而收购一家加工机械制造商，所谓窃取军事技术的言论纯属无稽之谈。

第五，延长FDI国家安全审查期限将进一步增加交易难度，可能会影响中资企业投资成功的概率。跨境投资的风险是极大的，能够影响交易成功的因素极多，需要满足境内外多方利益诉求，再加上还要应对FDI国家安全审查，这将导致投资交易流程的复杂性倍增。在新的形势下，审查期限的延长将大大增加中资企业在德投资的时间周期。伴随着交易时间的增加，需要处理和协调各种利益冲突的因素也会增加，可能会影响投资成功的概率。此外，在审查趋紧的大背景下，中资企业作为潜在的竞标方很可能会处于劣势地位，尤其是当目标公司管理层对中资企业尤其是拥有国资背景的中资企业能否完成投资交易抱有怀疑时，中资企业很难在与转让方的谈判中降低交易价格或商定更加有利的投资条款。转让方很有可能以承担更加严格的FDI国家安全审查程序为由，让参与竞争的中资企业支付更高履约保证金，这在无形当中将进一步增加交易难度。

第六，德国收紧FDI国家安全审查的行为很有可能会刺激其他欧盟成员国推出类似新的监管法规或进一步收紧监管政策，对中资企业在欧盟投资产生不利影响。鉴于德国在欧盟政治经济体系中拥有绝对主导权，且德国作为欧洲首个收紧外商投资政策的国家，仅仅在一年五个月之后，德国再次收紧FDI国家安全审查。这两次修订时间间隔如此之短以及审查标准如此之严格，很有可能会刺激其他欧盟成员国推出类似新的监管法规或进一步收紧监管政策，特别是在高新技术和关键基础设施等敏感领域。据统计，自2017年7月德国内阁会议通过《对外经济条例》修订之后，欧盟有10个成员国已经或打算修订FDI国家安全审查制度，其中收紧监管的国家有5家，包括欧盟三大国之一的英国和法国，以及意大利、拉脱维亚和立陶宛；打算在短期内颁布FDI国家安全审查监管制度的国家有4家，分别是捷克、丹麦、瑞典和荷兰；新设FDI国家安全审查的有匈牙利。由此可知，德国收紧FDI国家安全审查引发的连锁反应已经初现，未来其他欧盟成员国也可能会加入到收紧或新设FDI安全审查机制的队伍中来，这将进一步增加中资企业在欧盟投资的难度，最直接的影响就是中资企业可能需要应对更多投资目的地国的审查。此外，德国又联合法国和意大利向欧盟提交文件，极力推动在欧盟层面搭建FDI国家安全审查机制，以进一步限制来自中国的投资，这实际上是德国将国家政策施加到欧盟层面的又一次体现。(28)在德法意的极力推动下，2019年3月5日欧盟理事会批准了《欧盟外商直接投资审查条例》(Regulation of the European Parliament and of the Council of Establishing a Framework for the Screening of Foreign Direct Investments into the Union，简称《条例》)，《条例》有18个月过渡期，将于2020年10月10日起正式生效。《条例》的出现标志着欧盟第一次拥有了对“关乎欧盟利益”的外商直接投资拥有审查权，欧盟层面的FDI安全审查机制得以最终确定。未来尽管投资交易发生在德国，但如若交易被认为是“关乎欧盟利益”，欧盟委员会以及所有欧盟成员国都拥有问询权和审查权，中资企业不得不面临德国和欧盟两个层面的FDI国家安全审查，这将在很大程度上进一步延长交易周期，增加交易的复杂性和不确定性。

四、对德国收紧FDI国家安全审查的应对策略思考

德国担心丧失技术优势和国际竞争力，再加上部分德国媒体推波助澜，恶意炒作中国负面新闻，导致德国公众对中国直接投资心态复杂。在这种情况下，一直宣称外国投资者在德国享受国民待遇的联邦政府对中资企业的态度出现逆转，FDI国家安全审查已经成为中资企业在德投资的主要障碍。2017年4月中国欧盟商会发布《中国投资欧盟报告》显示有66%中资企业在欧盟投资时遇到监管问题。当事国政府以交易可能危害国家安全为由禁止交易已经成为跨境投资失败的重要原因之一，如何应对FDI国家安全审查已经成为中资企业在德投资的关键考虑。

(一)在政府层面应进一步加强双边沟通，让德方认识到双向投资有利于维护世界稳定，并能够给德国带来切实利益。在特朗普上台执政后，美国大力推行“美国优先”战略和“逆全球化”战略，中国与德国作为世界大国，双方之间的合作就显得尤为重要。尽管中德两国政治经济体制不同，但是双方都是经济全球化的坚定支持者和维护者，同时也是世界重要的稳定力量。正如习近平主席在2018年3月应约与德国总理默克尔通电话时所强调的，中德应该成为合作共赢的示范者，加强战略对接，共同规划好各领域的互利合作。中德应该成为新型国际关系的推动者，致力于维护经济全球化和多边主义，支持贸易自由化，反对保护主义，加强多边合作，共同维护并完善国际秩序和经济治理体系，维护和构建开放型世界经济。中德是伙伴而非对手，各自发展给对方带来的是机遇而非挑战。只要双方坚持平等和相互尊重，理解并照顾彼此核心利益和重大关切，坚持聚焦合作，妥善管控和处理分歧，中德关系就能行稳致远。(29)“习近平应约同默克尔通电话”，《人民日报》(海外版)，2018年3月18日，http://paper.people.com.cn/rmrbhwb/html/2018-03/18/content_1842397.htm.(上网时间：2019年6月1日)从1972年中德两国正式建立外交关系至今，中德两国政治经济关系基本保持稳定，中德务实合作成果丰硕，德国已经连续43年保持中国在欧洲最大贸易伙伴国地位，而自2016年开始中国也已连续三年成为德国最大贸易伙伴国，德国还是欧洲对华技术转让最多的国家。在双边政府加强沟通的过程中需要让德方认识到，近几年随着中国经济的快速发展，越来越多的中资企业开始在德国进行收购，中德两国投资合作已经由单行道进入双向快车道，这有利于中德双方携手合作、互利共赢，投资和收购作为嫁接中国资本和市场以及德国技术和品牌的工具对于加强中德经贸往来起着不可替代的作用，这在当前国际形势不稳定性不确定性上升的情况下具有特别重要意义，而且也有利于德国经济持续平稳发展。可见，有针对性的对华FDI国家安全审查并不符合德国的国家利益。

(二)在加强双边政府沟通的同时，中国主管部门还应对跨境投资予以指导和帮助，并坚决维护中资企业合法权益。尽管从投资存量上看，中资企业在德投资规模和数量远少于美国公司，但是中资企业面临的审查压力却远高于美国企业，德国政府历史上从未否决过美国公司在德投资，但对中资企业的投资行为却保持警惕。中美两国企业在德国的不同待遇提醒中国政府，中资企业更易受到其他因素干扰，包括意识形态、政府关系以及经贸关系等，这些因素都是极为复杂且有时是难以把握的，再加上德国收紧外商投资政策，进一步增加了中资企业在德投资的难度。在这种情况下，中国政府应探寻建立国家救济渠道，就中资企业在跨境投资过程中遇到的不公正待遇给予指引和帮助。国家相关职能部门可组成类似于美国外资投资委员会(CFIUS)类的机构，统筹多部门力量共同维护中国企业海外合法权益，包括：(1)编纂海外投资安全指南，帮助中资企业熟稔德国投资的相关法律法规和注意事项；(2)提供官方指导，帮助中资企业在德国合法合规的完成交易，协助中资企业对接德国经济部以及其他主管部门；(3)坚决捍卫中资企业的合法权益，如果交易在德国被无端禁止，可以帮助中资企业寻求司法救济；(4)在中德双边投资协定(Bilateral Investment Treaty)框架下，通过谈判为中资企业争取合法权益。例如，要求德国尽可能统一FDI安全审查标准，进一步明确FDI安全审查的适用范围，寻求搭建中德双边共同参与的争端解决机制等。

(三)中资企业应高度重视德国FDI国家安全审查并积极应对，以便在最大程度上降低德国政府干涉的风险。一是中资企业应该在发起投资前就熟稔德国乃至欧盟的FDI国家安全审查法规和程序，尤其需要注意的是，德国经济部虽未强制外国投资者主动申报对非敏感行业的投资行为，但鉴于FDI国家安全审查的有效期为5年，且一旦开始审查交易存在暂停甚至失败的风险，所以中资企业在不能明确交易是否需要审查时应主动与德国经济部联系，征询德国经济部意见并寻求指导，以防产生不利后果。二是德国FDI国家安全审查所涉条款存在一定模糊空间，中资企业需要特别警惕。建议中资企业雇用熟悉德国FDI国家安全审查的专业中介机构，让其帮助权衡投资风险并提供专业援助；此外，中资企业还可以向中国商务部等相关政府派驻德国机构寻求帮助，以便尽快熟悉欧盟和德国法律环境。三是中资企业可以选择调整投资策略、转变投资方式以降低德国政府和公众的注意力。例如采用循序渐进的投资方式，先参股以锁定目标公司，再根据实际情况签署一系列期权协议逐步增加在目标公司话语权，并视情况再决定是否控股；或是在德国寻找战略投资方，通过联合体的形式进行投资以降低交易敏感度和收购难度。四是拿起法律武器捍卫自身合法权益。如果德国经济部非法禁止交易，中资企业可通过诉讼维护自身利益。尽管在实践中很少有企业愿意走这一步，但如果无计可施，诉讼也是一种必要手段，否则中资企业可能遭受重大经济损失。五是由于FDI国家安全审查存在一定不确定性，中资企业应在交易谈判中尽可能降低相关风险。例如，如果未能取得德国政府批准，就必须考虑是否一定要支付反向分手费？如需要支付，额度是多少？是否符合市场惯例？是否可以降低反向分手费？如果在约定交易完成日之前未能取得政府批文，则考虑是否可以进行资产剥离或重组以符合监管要求。六是重视德国公众和媒体的影响力。在投资早期建议在当地聘请形象公司，就投资行为进行包装和宣传，树立中资企业正面形象。此外，选择合适投资时期也非常重要，在继峰股份收购德国老牌上市公司格拉默集团(Grammer)的案例中就得到很好印证，继峰股份以白衣骑士身份出现，帮助格拉默集团管理层击退恶意收购，赢得了德国媒体和公众赞誉，在这种情况下很难想象德国经济部会否决交易。

结 语

德国在短时间内连续两次修改《对外经济条例》实际上是对中资企业近几年在德投资出现井喷式增长现象的一种回应，将对中资企业在德投资产生极大影响。对于中资企业来说，实施“走出去”发展战略，通过跨国投资持续不断进行技术积累和升级已经成为发展必然，因为中国经济转型是不可逆的发展趋势，所以中资企业在德投资的步伐不会停止，就投资规模而言只会越来越大，就投资领域而言只会越来越高端，所以更要警惕部分德国人对中国投资的偏见。中资企业应谨慎管控分歧，逐步让德方认识到来自中国的投资能够为德国带来切实利益，同时，中国相关部门和企业应高度重视德国FDI国家安全审查并积极应对，只有这样才能真正降低交易风险并实现中德两国的合作共赢。