电商平台独家交易的反垄断法规制

张梅 安徽财经大学法学院 安徽蚌埠 233000

互联网经济时代，以平台为核心的新型经济模式明显区别于传统经济模式，其中当属电商平台的影响力最为显著。2018年电商平台销售额已达到4823亿元，其中服装行业渗透率达到33%，家电和3C类目线上渗透率达到42%。而随着互联网零售市场布局日渐完善，淘宝、京东、唯品会等平台已然成为电商平台的巨头，影响着整个行业的发展。近些年这些平台之间为了实现占据市场的，多次发生“二选一”协议留住商家乃至后台锁定商家的独家交易行为，为了维护消费者、商家的合法权益，同时为了规范电商平台的市场竞争，更为了互联网产业长久良性的发展，规制此种独家交易行为具有必要性。

一、独家交易行为的认定

不同学者对于独家交易的定义有不同的认识，主要有以下三种观点：

（一）独家交易是指发生在垄断生产商与下游分销商之间，上游生产商利用自身垄断地位通过协议禁止分销商销售其他竞争产品，具有显性协议、纵向限制性、一方垄断性的特征。

（二）独家交易是指凡是企业间通过约定限制交易相对人与其他竞争对手的交易,而只能与其交易的行为,包括限制购买和供应商品又或提供和接受服务的行为，都属于独家交易的范围。该种观点扩大了独家交易的概念，将独家代理、选择性交易也囊括其中，是不合理的。

（三）独家交易是指一个经营者在特定的范围内只向另一个特定的经营者供应或购买产品，或者提供或接受服务，而不与其他经营者进行同类交易。

这三种观点均具有其缺陷，市场经济发展至今，独家交易已经不只存在于垄断生产商与下游商家，且表现形式也不仅限于协议的显性方式，随着反垄断的执法，经营者之间的独家交易也呈现出隐蔽性，因此对于独家交易的主体以及表现方式都应当做扩大性解释，第一种观点过于狭隘 而对独家交易行为的表现方式应当是体现出一种排他性或限制性，而并非所有定向交易都称之为都叫独家交易行为，因此第二种观点过于宽泛 最后第三种观点没有明确独家交易行为呈现的一方主体的市场地位优势性。

综上，独家交易行为主体、表现形式等都具有复杂性，本文概括为独家交易是指一方经营者在特定范围内与另一方特定经营者，通过合意的协议或者强制的交易安排，达成排他性交易的行为。基于此观点，下文对于电商平台通过“二选一”协议行为或者后台锁定商家行为能否构成独家交易行为进行分析。

第一，主体的认定。平台经济具有明显区别于传统实体经济的交叉网络性、外部性和媒介性，因此电商平台与商家的关系并非传统意义上下游生产商经销商的关系。电商平台需要集聚更多的商家以吸引足够多的消费者，从而实现平台做大做强的目标进而吸引更多商家入驻，最终实现消费者的用户黏性。而电商平台虽未直接向消费者收费，但通过商家入驻费、广告费等实现平台收益，而商家所出的费用最后又转变为商品价格，转加给消费者。因此电商平台具有明显的经营性，可以成为独家交易的一方主体，并且无论其市场比重如何。例如相比于淘宝、京东等大平台，小红书、聚美优品等电商平台属于市场份额极小的竞争者，然而他们的独家交易行为，即使是双方友好合意的行为，并且在一定意义上可以促进与大平台的良性竞争，但是由于电商平台的交叉网络性，独家的商家必然导致客户粘性的存在，从而反作用于其他商家与其达成独家交易关系，反而形成独家交易的恶性竞争。

第二，行为的认定。目前电商平台圈定商家的行为日益隐蔽，从最初的“二选一”协议到如今后台锁定商家，或者限制商家流量等行为逼迫商家只入驻一家电商平台，均具有排他性，因而从行为模式上无论是显性的协议行为还是隐蔽的流量逼迫等都符合独家交易的行为模式。

二、电商平台独家交易的违法垄断性

独家交易行为具有双重效应，一方面它具有排除竞争阻碍经济发展的反竞争作用，但也具有一定的积极效果，如解决搭便车问题和套牢问题、长期锁定协议带来的效率、分销体系的优化和高效等。因此对于独家交易行为是否违法应区别对待。

反垄断法对独家交易违法认定有本身违法原则与合理分析原则的两大经典原则。而就电商平台圈定商家行为损害竞争的定性而言，笔者认为应当采用合理分析原则，第一，根据上文分析可知，电商平台圈定商家的行为应当认定为反垄断法中独家交易行为的表现形式，而反垄断法中对于纵向非价格限制原本就采用合理分析原则。第二，电商平台圈定商家更多表现在大平台之间恶性竞争而采取的强制行为，具有滥用市场支配地位中的因素，造成了排除竞争的不良市场经济秩序，而对滥用市场支配地位中各类滥用行为的违法性认定也是采用合理分析原则。最后，电商平台的选择具有多重归属性，消费者可以任意选择其想去的平台，而圈定商家以增强平台的消费者黏性，促进经济效率与限制竞争的效果同时存在，因此通过分析不同利弊的合理分析原则更具有必要性。

电商平台圈定商家的独家交易行为具体违法，首先应当考虑其是否具有市场支配力。当平台不具有支配力时，一般而言并不会有商家与之达成独家交易合意，鉴于电商平台的网络外部性，商家基于自身利益考虑也不会选择小平台达成独家合作，并且即使达成了独家交易的合意又或者平台自身后台锁定了商家，由于平台规模有限，消费者黏性不高等因素，并不会对电商平台竞争带来实质影响。而当平台具有了市场支配力，消费者对其依赖性达到很高程度时，也要依据合理原则分情况而定：（一）当平台与商家独家交易属于合意达成，且无胁迫、引诱等方式时，应以消费者市场作为主要衡量标准。独家交易行为究其本质还是市场经济交易行为，因此，在无任何不当因素，商家基于合意的意思自治的独家交易行为原则上不应予以制止。但以独家交易之后的产品价格并无不合理的波动为前提，否则就构成商家与平台合谋滥用市场支配地位操控价格的“本身违法”行为，应当以反垄断法予以规制。（二）当商家属于被迫达成独家交易又或者电商平台强制后台锁定等行为造成的独家交易行为，应以商家利益为主要衡量标准。首先电商平台具有开放性，这种滥用市场支配力的行为明显破坏了这一平台经济的特性，侵犯了商家的自主选择权，提高了平台市场的进入壁垒。并且，消费者也失去了自由选择的权利，只能由于交叉网络性而被黏住在平台，而平台由此也提升了消费者市场的进入壁垒，形成一家独大的局面，最终将破坏互联网平台经济本身的技术性和创造性的特点，失去平台在技术和商业模式创新上的激励。就像在电商平台分割市场日趋明朗的今天，淘宝、京东等电商平台已经拥有了极高的市场占有率，当人口红利逐渐消失时，电商平台之间的竞争已经演变成“双十一”二选一大战，京东报复性强制圈定商家等平台势力的垄断比拼，而非平台自身技术与消费的升级，因此此种独家交易行为具有反垄断法上的违法性。

三、电商平台独家交易行为的反垄断规制

2019年《电商法》的颁发在一定程度上规制了电商平台利用市场支配力进行独家交易的行为，但是并未对独家交易行为的具体认定以及其是否能纳入反垄断法范围进行规定，因此缺乏实践上的可操作性。笔者建议应当从预防机制、惩罚措施及救济措施三方面予以细化。第一，应当建立完善的电商平台独家交易违法垄断的风险防控机制。预防不同于事后的惩罚，应当采用宽容原则以及尽量不过分干涉市场原则，明确采取防控手段的起点或条件，这就需要市场监管部门对于电商平台的竞争进行充分的预估与评价。第二，对于电商平台的反竞争性的独家交易行为应当细化惩罚措施，避免仅有原则性规定而无实际性惩罚的法律规定，最后使反垄断规制难以起到震慑作用。第三，应当建立健全救济制度。对于实力强大的电商平台，商家以及消费者相对于其而言都是弱势群体，因此应当建立投诉及意见反馈制度，及时维护商家及消费者的合法权益。

四、结语

电商平台发展至今，其根本动力在于平台自身的价值，良好的平台竞争秩序才能保证平台的创新。而规制不合法的独家交易行为，既是维护商家的利益，也是维护消费者的利益，更是推动电商平台自身回归到创新平台应用或提升服务，从而体现出差异化脱颖而出的良性竞争方向。当然，电商平台本身的特性也决定了其市场多元化，对其行为的认定与规制还需更多理论上的支撑。