行政不作为的司法审查制度研究

梁帝珍 海南大学 海南海口 570228

一、行政不作为司法审查的一般理论

(一)行政不作为的概念及学说梳理

博登海默也曾说：“概念乃是解决法律问题所必需和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。 ” ①法学上关于“不作为”研究最早源于刑法学和民法学，而行政上不作为的定义，理论界和法学界尚未达成共识，也没有相对统一的科学定义。 那么何谓“行政不作为”，目前主要存在以下几种学说：

程序说认为，我们可以从行政程序区分行政不作为与行政作为，只要行政主体表现出积极的作为状态并且履行了相应的程序，不管该行为在实质内容上是“为”还是“不为”，都属于行政作为，反之属于行政不作为。所以行政不作为就应该是负有作为的法定义务，在有为的可能性上，在程序上超出期限有所不为的行为。

实质说认为，行政不作为是指行政主体的表现状态是消极地不作出一定的动作，它可以分为方式上和内容上的不为两种。如果行政机关对申请人明确作出拒绝行为，从行为方式上讲是作为，从其否认申请其履行作为义务的内容上来看是不作为， 应是实质上的不作为。

违法说认为，行政不作为就是行政不作为违法，行政机关、其他行政公务组织、公务人员负有法定的作为义务，但是却违反该归定不履行作为义务的行为。这就是违法说的行政违法理论，认为是没有合法的不作为。

评价说认为，有权机关在做出判断前，任何人对生活中有异议的的行政行为都无权做出其是否具有合法性的否定性评价。 因此行政不作为既有合法的行政不作为，也有违法的行政不作为。

行政的目的在于实现个人利益和公共利益，实现国家的长治久安。由于行政不作为对于个人利益与公共利益的维护是一种极大的威胁，容易造成对法律权威的挑战与蔑视，对此，我们应该给予高度的重视，而不应对其放任不管，在此之前我们的首要任务就是理解其定义。基于上述对于行政不作为的概念的理解，认为行政不作为是指行政机关负有作为的行政法定义务，而且是具有作为的可能性，但是却在程序上有所不为，或者不完全符合法律规定作为的行为。

三、我国行政不作为司法审查制度存在的问题

司法审查最早起源于发达的英美国家，其存在的目的是为了纠正行政机关在行政执法中的违法行为，使执法阶段行政机关对相对人一方明显不对等的法律地位造成的巨大反差达到一定限度的平衡，保护相对人的一方的合法权益，达到社会的一种平衡。我国的司法审查制度是依据《行政诉讼法》而建立的行政诉讼制度。我国的司法审查制度（行政诉讼制度）是指法院受理公民、法人和其他组织的起诉，依照法定的程序，对行政机关和法律法规授权的组织实施的行政行为是否合法进行审查，由法院对行政行为进行审查和裁判的一种诉讼活动。 ②从目前的司法实践看，对于行政不作为的司法审查制度仍然存在较大的问题，具体表现在以下几个方面：

（一）法益保护范围狭窄

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定，行政相对人申请行政许可，行政机关在法定期限内拒绝或者不予答辩。或者对行政机关关于行政许可做出的其他决定不满意；申请行政机关履行保护人身权和财产权合法权益的法定职责，行政机关拒不履行或者拒绝答辩；行政机关依法未依法缴纳养老金，最低生活保障待遇或社会保险待遇；认为行政机关不依法履行，未按照协议履行，或者非法变更，取消政府特许经营协议，土地和房屋征收补偿协议等；行政机关侵犯人身权和财产权等其他人身权利的，可以对相关行政主体进行司法审查。 以上可以看出行政不作为司法审查的受案范围比较狭窄，没有把抽象行政不作为纳入受案范围，且保护的权利类型少，仅局限于人身权和财产权。

（二）原告资格受限比较明显

《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民，法人或者其他组织认为行政机关和行政人员的行政行为侵犯了其合法权益。有权依照本法向人民法院提起诉讼。该条是关于原告资格的确定，但是并没有对行政作为与行政不作为提起司法审查的原告资格进行区分，相反，没有规定原告资格对行政不作为进行司法审查。受《行政诉讼法》第2条规定的影响，中国早期的司法实践对原告的资格采取了更为谨慎的态度。人们认为行政诉讼不应该是任何人都可以提出的“道路诉讼”。③2000年颁布的“若干问题的解释”第12条规定，对具体行政行为有合法利益的公民，法人或其他组织对该行为不满意，可以依法提起行政诉讼。根据中国现行的行政诉讼法及其司法解释，从单一的行政相对人到具有法律效力的人，当前的法律关系应该被理解为一种强烈的关系，真正的利益和直接的关系。④根据新修订的“行政诉讼法”第25条的有关规定，原告的资格从“合法关系”延伸至“利益关系”。但是却没有明确认定“利害关系”的范围。根据中国现行的《行政诉讼法》及其司法解释，对公益诉讼并没有任何司法审查的痕迹。在确定的原告资格设置的模式下，将会出现某些侵犯公共利益的行政行为不在司法审查的保护范围内的情况，最为常见的就是依职权的行政不行为。由于没有明确的行政相对人，因此在发生损害时不能启动司法审查。公共利益因行政违法而受到侵害一再发生，并也说明了公共利益并非简单的个人利益相加，设立公共利益诉讼开始引起理论界与实务界的关注。⑤基于上述情形，迫切需要对公益诉讼进行司法审查的原告资格界限。

（三）审查标准混乱

在司法实践中，对行政不作为进行司法审查的主体不明确。义务的理解各有看法、对是否属于司法审查的行政不作为受案范围的认识不统一。这些审查标准的不确定，给司法实践带来了混乱，以及容易造成同样的案例形成不同的判决，与公平、公正原则相违背。所谓行政主体要件，只有行政机关授权的组织和法律法规才具备成为行政不作为的被告的资格。⑥根据“中华人民共和国行政诉讼法”第二十六条规定，公民，法人或者其他组织直接向人民法院起诉，构成行政行为的行政机关是被告。复议案件，复议机关决定维持原行政行为的，行政机关和原审行政机关的复议机关为共同被告；复议机关变更原审行政行为的，复议机关为被告。复议机关未在法定期限内作出复议决定，公民，法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关为被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同行政行为的行政机关为共同被告。行政机关委托的组织委托的行政行为是被告。行政机关被撤销或者权力变更的，继续行使权力的行政机关是被告。从该法条可以看出，关于行政不作为的被告罗列的较为详细，但是在司法实践中，经常出现不是由行政机关作出的行为，但该行为会影响行政相对人的合法权益，目前尚不清楚作为该行为的主体是否应成为行政不作为的主体。在行政不作为的司法审查过程中，对于作为义务的理解也是司法实践界面临的一个难题。关于先前行动导致的义务如何理解存在很大争议。一种观点认为作为起因性不作为并不是一种独立的不作为形态，其是起因行为所导致不利后果的延伸，应包含在先行行为之中进行讨论。⑦还有另一种观点认为，作为行政主体的谓词行为作为因果不作为的义务，先前的行为作为行为和随后的行政不作为是相继遵循的。可以说，行政不作为造成的损害是第一行为和行政不作为的双重作用的结果。⑧由此可见，对于作为义务的理解上，许多问题也未形成统一，这就容易造成审查标准的混乱，不利于司法审查。

四、完善中国行政不作为司法审查制度

司法权作为国家权利的重要组成部分，是国家实施社会管理的最重要，最有效的手段之一。⑨行政不作为的司法审查是中国法治不可或缺的一部分，这是司法审查的重要性所决定的。上面已经提到了中国行政不作为的司法审查问题。只有解决这些问题，才能有效抑制行政不作为的发生，保护行政相对人的的合法权益，使中国法治建设的进程更进一步。秉承具体问题具体分析的原则，以下是对如何完善行政不作为的司法审查制度的探讨。

（一）扩大法益保护范围

目前，中国行政不作为司法审查的法律保护范围狭窄的另一个表现是，它仅限于保护财产权和人身权。对宪法保护的其他权利如极其重要的社会权却置如罔闻，实在是有背宪法的精神。从我国宪法的规定来看，目前公认的社会权利主要包括：劳动权利，休养权利，退休权利，社会救助权利，社会保障权利，教育权利，文化权利等。⑩由于目前我国的宪法并不具有可诉性，被称为“小宪法”的行政法自然承担着保护公民基本权利的责任。“作为直接权利的基本权利首先得益于宪法保障是一个被广泛误解的问题。因为人们忘记了在日常行政实践中不能尊重基本权利，并且通过行政执业程序得到保障，所以它们毫无意义。我们如果连公民的基本权力都不能保证，我们拿什么谈论自身所追求的公正，公平和正义。

从以上可以看出，我们应该将司法审查和行政不作为保护的法律效益扩大到抽象的行政不作为和社会权利的宪法保护。

（二）适当放宽原告资格标准

笔者认为，在审查原告的资格时，行政无效案件的适用比行政案件更为宽松。具体而言，“行政诉讼法”中澄清的若干行政不作为应当消除以前对原告资格的不当限制。确保充分行使当事人的合法权利，同时确保依法行使行政权力。为了完善纯粹的行政不作为制度，我们不仅要看到外国行政诉讼原告资格从个人权利原则到利益原则的转变，还要看个人权利向公共利益的扩展。同时也要意识到“必须承认，将会有一个从狭隘到广泛，从小到大，逐步逐步扩大的过程，通过行政机构的行政权力的监督。”有必要为立法中的实际操作提供理想与现实的适当组合。笔者认为，我们可以效仿外国诉讼在公益诉讼中的实践，并通过列举方式逐步扩大对这种行政不作为的司法审查范围。对于行政公益诉讼，笔者认为民事诉讼制度已经建立在民事诉讼法中，中国应将公益诉讼纳入行政不作为的司法审查，进而构建行政不作为公益诉讼制度。只有这样才能维护因行政不作为而受到侵犯的合法权益，能够在当前我国宪法司法化尚不成熟的情况下，实现宪法所赋予公民的社会权。

（三）明确行政不作为案件的审查标准

关于行政不作为案件的审查标准应该围绕行政不作为的构成要件及其因行政不作为而提起的行政赔偿的审查这两个方面。

应该从行政不作为的构成要素中审查它是否构成行政不作为。我们可以从以下几个构成要件入手：作为义务，行政主体具有作为义务履行的主观意愿，行政主体在程序中不起作用。该行为已经逾期，行政人员的行政相对人提出了法律申请或某项法案的请求。当这些构成要素得到满足时，可以向法院提起对行政不作为的司法审查。

行政不作为国家赔偿的审查主要集中在以下两个方面：行政不作为国家赔偿责任的认定；行政不作为国家赔偿责任的分配。对于行政不作为的国家赔偿责任，我们应从以下几个方面确定：1.存在行政不作为的发生，因为行政不作为的存在和认定是实现行政不遵守作为国家责任的前提和基础。2.存在合法权益受到损害的事实，因为“国家赔偿的目的之一不是损害，因此任何责任都以存在损害事实为前提。国家赔偿也不例外。所以必须要有损害事实的发生。3.行政不作为与损害事实之间存在因果关系。将行政不作为分配为国家责任实际上是解决分配责任比例问题。如果行政不作为是损害后果的直接原因或全部原因，则行政不作为的行政机关应当承担国家责任；如果损害是由行政不作为和第三方侵权的共同行为引起的，则第三方的侵权行为是造成损害的直接原因。当行政不作为是造成损害后果的间接原因时，补偿的比例应根据损害的具体情况确定。造成损害的行为应当按照损害的比例承担损害赔偿责任；如果行政不作为是由对其他自然外力或受害者本身的损害造成的，即行政不作为不是造成损害的唯一原因。该种情形最常见，我们应该根据行政不作为的在损害结果中所占的比例进行分配。

总之随着法治的不断推进，公民的维权意识和法治意识越来越强，受到行政不作为的侵害而提起司法审查的情况愈加频繁，其危害性越发显著，所以对行政不作为的定义、构成要件的明确，更加地急切。对其定义以及构成要件的分析不仅有利于司法实践的有效运转，也能避免“同案不同判”的不公正的情形的发生。在对我国行政不作为的司法审查进行分析的过程中，能够发现其不足之处，并就不足的地方提出意见，完善我国行政不作为的司法审查制度。

注释：

①[美]E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译.中国政法大学出版社1999年版，第486页.

②应松年主编：《行政诉讼法学》[ M].中国政法大学出版社1994年版，第12页.

③王振宇：行政诉讼研究[M].

④姜明安主编：行政法与行政诉讼法[M].

⑤刘宏博：“行政无为的诉讼研究”[D].

⑥刘宏博：“行政无为的诉讼研究”[D].

⑦转引自周佑勇、尚海龙：“作为行政不作为的原因” -关注法院判决[J].

⑧刘宏博：“行政无为的诉讼研究”[D].

⑨魏灵：行政不作为的司法审查（J].载人的正义，2011年，第19期.

⑩详见《宪法》第42—48条.

11.[德]弗里德赫尔穆 胡芬：行政诉讼法[M]，莫光华翻译，法律出版社，2003年，第3页.

12.刘宏博：“行政无为的诉讼研究”[D].

13.马怀德：国家赔偿问题[M].