行为保全标准中“难以弥补的损害”的裁量

〔摘要〕 行为保全标准中“难以弥补的损害”要件存在内涵解释模糊、实践缺乏系统性指引等问题。为给予实践更加清晰、明确的指引，应从理论上深入分析和系统研究。通过本土解析和比较研究可以认为“难以弥补的损害”是指财产保全和终局裁判均不能弥补的损害。在裁量路径上，应结合难以弥补的损害的性质，将其类型化为损害赔偿无法弥补和赔偿数额难以计算两种类型。

〔关键词〕 难以弥补的损害;行为保全;中间禁令;损害赔偿

〔中图分类号〕K248.2〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2019）05-0098-08

一、问题的提出

《民事诉讼法》第一百条与第一百零一条规定，在民事案件中裁定是否行为保全的重要标准之一是如不保全可能发生“难以弥补的损害”[1]（106）。该要件关乎行为保全制度的价值在多大程度上得以实现，因此十分重要。但实践表明，难以弥补的损害的裁量大致呈现两种状态，部分知识产权案件的文书中有详细说理且裁量思路清晰，其他普通民事案件的文书则多以“（不）符合《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定”将是否予以保全的理由一笔带过①。例如从以下知识产权案件中可以总结出“难以弥补的损害”的裁量路径：第一，影响竞争优势、市场份额可能产生难以弥补的损害。在上海灿星文化传播有限公司与浙江唐德影视股份有限公司等侵害商标权纠纷案中（以下简称中国好声音案）②，案件发生之时恰逢“中国好声音”节目的播出，法官认为被申请人的行为会对竞争优势和品牌的市场份额造成严重影响。第二，对商业信誉造成影响可能产生难以弥补的损害。如阿里巴巴集团控股有限公司、浙江天猫网络有限公司与广东天猫投资集团有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案（以下简称天猫案）③。第三，维权成本不断扩大可能产生难以弥补的损害。专利外观设计一般被用于包装等环节，但生产、销售等多重环节的存在使侵权环节增多，从而增加损害和权利人的维权成本。如“雅培奶粉罐”诉前行为保全案（以下简称雅培案）④。第四，侵权后果影响过大或者一直持续，其效果无法消除，可能产生难以弥补的损害。典型情形如商业机密一旦被公开，则存在失控风险。如礼来公司商业秘密侵权纠纷案（以下简称礼来公司案）①。

这些案例中的裁量路径与2019年生效的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十条的精神相符，也与后文中的比较法经验类似。但局部实践并不能说明整体制度的运作情况，知产案件经验也因权利客体区别于普通民事案件而不具有普适性。由于行为保全制度发端于法律移植而天然缺乏理论支撑，发展于知识产权领域与国际接轨需要而局限了理论探讨视野[2]，因此对制度标准要件的精细化讨论尚未进入制度构建的重点范畴。关于难以弥补的损害的既有研究，目前学界除了在保全标准中有所涉及[3]，或者在知识产权文献中以本土案例为资料对其进行概念解析[4]之外，其他讨论并不多见。而知识产权的理论解析虽是有价值的尝试，但因与上文指导案例同样的原因，无法实现更高层次的抽象，提高理论的普适价值。因此，总的来说，难以弥补的损害的基本概念和裁量路径都处于模糊状态。而行为保全制度已广泛适用于人格权纠纷、婚姻家庭纠纷、继承纠纷、物权纠纷、合同纠纷、劳动纠纷等领域，受关注程度和适用频率日益提升，为了确保制度功能的实现，应重视其标准要件的裁量，给予实践系统指导。

制度完善可以适当借鉴和参考比较法经验。在难以弥补的损害的裁量方面，比较法已经有了丰富的积累，例如德国法假处分制度和美国法中间禁令制度都有相应理论和实践。就法律借鉴来说，行为保全制度移植于德国法和日本法，理应参照大陆法系经验。但因行为保全制度是以行为为内容的临时救济，需要充足的自由裁量空间和裁量经验，其借鉴客体应在此方面具有优越性。美国法中间禁令制度因衡平法和判例法的背景，在法官裁量案件的方法论和案例方面均已系统化。相较于大陆法系依托法条的严谨风格，美国法灵活的裁量经验更为丰富、在此问题上更有价值。除此之外，如上文所述，我国最早发展行为保全制度的是知识产权领域，其所参照的范本正是英美法系的禁令制度。因此，美国法中间禁令制度对我国行为保全制度具有更高的借鉴亲缘性，可以尝试用其经验为完善难以弥补的损害裁量提供建议。

二、美国法难以弥补的损害的相关经验

美国法中间禁令标准的核心是如无中间禁令则可能产生难以弥补的损害。难以弥补的损害是指普通救济、替代性救济和终局救济不能弥补的损害，其裁量路径按照救济顺位进行。在此基础上，可以类型化难以弥补的损害的裁量。需要注意的是，损害能否被弥补是法官的裁量事项，本文所做的类型化是基于判例的抽象总结，以便于学理梳理以及为我国实践提供建议，而不是美国法明确的实践操作规则。

（一）美国法难以弥补的损害的裁量路径

美國法中间禁令规定于《联邦民事诉讼规则》第六十五条。中间禁令标准起初只有预防难以弥补的损害要件，而后才陆续添加了其他要件[5]，因此预防难以弥补的损害是中间禁令标准的核心要件，是其在美国法救济体系中的存在价值。因此，如何理解难以弥补的损害与美国法救济体系的发展背景有重要关系。

在美国法救济体系中，以能否恢复当事人在不法行为发生前的地位为标准，救济可以分为替代性救济和具体救济。前者包括补偿性损害赔偿、支付律师费用、返还得利、惩罚性损害赔偿等以金钱为内容的救济，后者包括禁令、履行合同、返还财产等[6]以行为为内容的救济。根据救济的判处机构，可以分为普通救济和衡平救济，两者在历史上只能分别由普通法院和衡平法院判处，但两个法院合并后则可以统一判处。根据救济发生的时间，可以分为临时救济和终局救济。性质上，中间禁令属于衡平救济、具体救济和临时救济。

中间禁令所要弥补的损害是指普通救济、替代性救济和终局救济无法弥补的损害，这与救济体系的发展脉络有关。历史上，当事人在普通法院审理过程中需要立即进行或者立即停止被申请人的某项行为，会向衡平法院申请中间禁令，其目的是凭借衡平救济弥补普通救济所不能弥补的损害。这也是现代中间禁令的意义[5]。因此，不可弥补的损害是指普通法救济无法弥补的损害。在衡平救济内部，终局衡平救济可能因时间原因无法及时提供保护，那么临时救济所要弥补的损害是终局救济所不能弥补的损害。虽然普通法和衡平法都可以提供具体救济，但具体救济的特点使其适用受到限制。例如：1.针对具体人的命令相较于针对物的命令，法院在执行时有更多责任[7]（1388）;2.比金钱救济干涉更多人身自由[8]（204）;3.时机相较于金钱救济更难把握，金钱救济中的损害赔偿建立在已经发生的损害上，而禁令救济还需要对当事人将来的行为做出判断[8]（245）。这些特点让具体救济在适用上处于备位，其所要弥补的损害是替代性救济无法弥补的损害。

难以弥补的损害的性质表明，中间禁令的裁量路径要考虑救济适用的顺位。美国法官的自由裁量不限于当事人的诉讼请求《联邦民事诉讼规则》第54条（c）。，不管当事人是否提出具体救济，法官认为申请人有权利获得该救济就会判处。当事人提出申请后，法官根据中间禁令标准裁量中间禁令是否成立，标准在各个巡回法院、地区法院有所不同。其中，难以弥补的损害的裁量路径是：1.替代性救济能否预防该损害。替代性救济中适用最多的是损害赔偿[9]（4），因此判断是否可以判处替代性救济即为判断是否可以适用损害赔偿，而这需要考察损害赔偿是否充分以及损害赔偿数额能否被衡量。2.终局救济能否预防该损害[10]（431-434）。终局救济包括终局替代性救济和终局具体救济。前者先要裁量替代性救济是否能够弥补损害，而后裁量紧迫性;后者是具体救济之间的裁量，直接裁量紧迫性。

（二）美国法难以弥补的损害的类型化

第一种类型是损害赔偿不能弥补的损害，判例中包括以下情形。对“独一无二”的权利造成的损害无法被替代性救济所弥补，而只能用具体救济弥补。权利是否独一无二是法官的裁量结果，既与时代背景有关，也与该权利对当事人的影响有关;既可能以物为客体，也可能以行为为客体。典型的独一无二的权利是不动产物权。例如在商品公寓产生以前，土地被看作是“独一无二”的物，是财富的重要象征。因此，大多数关涉土地的案件都可能被裁量产生难以弥补的损害，如对不动产的侵占、妨害、地役权纠纷以及土地转让等案件Poffenbargerv.MeritEnergyCo.，972So.2d792，802（Ala.2007）;Shorev.MapleLaneFarms，LLC，411S.W.3d405，415（Tenn.2013）;Gravesv.Gerber，208Neb.209，215，302N.W.2d717，720（1981）;VWCredit，Inc.v.CoastAutomotiveGroup，Ltd.，346N.J.Super.326，344（App.Div.2002）.。

涉及动产的案件也会产生难以弥补的损害。第一，时代赋予财产特殊价值，对这些财产的损害或者使其不可获取可能产生难以弥补的损害。例如第二次世界大战物资极其短缺之时，汽车合同中的实际履行救济被看作是弥补难以弥补的损害的方式Heidnerv.HewittChevroletCo.，166Kan.11，14，199P.2d481，483（Kan.1948）;Boevingv.Vandover，240Mo.App.117，130，218S.W.2d175，177-178（Mo.Ct.App.1949）.。也有判例认为购买其他品牌的车可以成为替代的方式Fortnerv.Wilson，1950OK71（Okla.1950）.。但没有判例认为损害赔偿是充足的救济。第二，个人赋予财产特殊价值。传家宝、艺术品被认为带有“意愿价金”（pretiumaffectionis）CopyleaseCorp.ofAmericav.MemorexCorp.，408F.Supp.758，760（S.D.N.Y.1976）.、情感价值（sentimentalvalue），意味着如果相关合同不能履行、标的物遭到损害会对当事人产生用其他物或者损害赔偿难以弥补的损害Nakianv.DiLaurenti，673F.Supp.699，700（S.D.N.Y.1987）;Sloanev.Clauss，64OhioSt.125（Ohio1901）.。第三，行业赋予财产特殊价值。有些商品找不到替代品或者寻找替代品有困难，例如定制轿车Fastv.SouthernOffshoreYachts，587F.Supp.1354，1357（D.Conn.1984）.、定制船舶Cumbestv.Harris，363So.2d294，296-297（Miss.1978）.、良种家畜Pricev.McConnell，184Cal.App.2d660，667（Cal.App.3dDist.1960）.。某些商业案件中存在资源垄断Gravesv.KeyCityGasCo.，83Iowa714，718（Iowa1891）.，很多合同必须实际履行，比如以航空用油CampbellSoupCo.v.Wentz，172F.2d80，82-83（3dCir.1948）.？偊f或者工业化学用品为标的物的合同EasternAirLinesv.GulfOilCorp.，415F.Supp.429，442-443（S.D.Fla.1975）.。第四，标的物特殊。环境案件涉及环境利益，侵权结果大多不可逆。例如對于天鹅FundForAnimalsv.Norton，281F.Supp.2d209，219-220（D.D.C.2003）.、野生大象BornFreeUSAv.Norton，278F.Supp.2d5，2003U.S.Dist.LEXIS13770，57ERC（BNA）1529（D.D.C.2003）.以及其他野生物种的侵害都可能造成不可弥补的损害TennesseeValleyAuth.v.Hill，437U.S.153，193-195（U.S.1978）;FundforAnimalsv.Frizzell，530F.2d982，986-987（D.C.Cir.1975）.。同理，损害赔偿也无法代替清洁的空气UnitedStatesv.Painesville，644F.2d1186（6thCir.Ohio1981）.、森林CanalAuth.v.Callaway，489F.2d567，575-576（5thCir.1974）.。

无形权利不附着于客观的物，但价值却往往更大。例如生命权，如果被申请行为会侵犯申请人的生命安全，则可以认为案情中会产生难以弥补的损害Aliv.Ashcroft，213F.R.D.390，400-401（W.D.Wash.，2003）.。对生存权构成威胁也可能造成难以弥补的损害，例如被申请人的行为可能剥夺申请人生活的必需品Cousinsv.Bray，297F.Supp.2d1027（S.D.Ohio2003）.。医疗保险对当事人的意义不仅仅在于经济利益，也可能是其继续医疗行为的保障。影响医疗保险的使用可能对当事人的医疗计划造成影响，继而影响其生命健康。因此被申请行为涉及医疗保险是否继续有效时，可能产生难以弥补的损害Mamulav.Satralloy，Inc.，578F.Supp.563（S.D.Ohio1983）.。

第二种类型是损害赔偿量化困难的损害。即有些损害虽然能够被替代性救济所补偿，但损害赔偿数额量化困难，这种情况也会产生难以弥补的损害。总的来说有以下几种情形。

1.无法找到衡量损害赔偿可参照的市场价格。首先，典型情形如非经济损失中对商业信誉的损害。竞争商家之间的行为一般都会对对方造成影响，所以要区分对商业信誉造成的损害是否有主观恶意

ActivexAm.，Inc.v.DTCHealth，Inc.，381F.Supp.2d486（M.D.N.C.2005）;Revlon，Inc.v.ChesterDisc.Health&VitaminCtr.，Inc.，225F.Supp.274（E.D.Pa.1963）;Parke，Davis&Co.v.GreenWillow，Inc.，205F.Supp.346（S.D.N.Y.1962）.。但如果竞争涉及虚假宣传行为，法官一般会认定存在难以弥补的损害

GroupeSEBUnitedStates，Inc.v.Euro-ProOperatingLLC，774F.3d192（3dCir.2014）.。

其次，不同于侵权案件中对商业信誉的直接影响，合同案件中由于被申请人的违约行为导致申请人无法正常营业、完成业务等，也可能间接导致其商业信誉受到损害。例如申请人是为选秀机构提供选秀数据的公司。被申请人软件公司限制了申请人登陆其软件账户的权限。申请人主张其所处的时尚行业是迅速变化的行业，如果不能及时为客户提供数据服务，则无法在行业中立足，因此被申请人的行为严重影响了其商业信誉。法院认为案情可能造成难以弥补的损害

C.D.S.，Inc.v.Zetler，190F.Supp.3d375（S.D.N.Y.2016）.。

2.损害程度无法确定。首先，知识产权案件中的权利对象具有非物质性，即使其市场价格能够确定，也不能确定其市场交易和传播情况，相应也就无法确定损害赔偿。知识产权案件的重要特点就是权利的无形性导致其损失的可估算概率降低。例如著作权侵权案件一般与作品的传播程度有关，但很难确定乐队表演的音乐作品给歌曲作者造成了多大损害

EMIAprilMusic，Inc.v.White，618F.Supp.2d497（E.D.Va.2009）.。

其次，无法评估竞争优势和市场份额时也可能产生难以弥补的损害。竞争行业中的客户是以品牌来划分的，损失市场份额不能以庭审后的替代性救济或者衡平救济弥补NovartisConsumerHealth，Inc.v.Johnson&Johnson-MerckConsumerPharms.Co.，290F.3d578，596（3dCir.N.J.2002）.。例如，如果转播服务提供商为没有被授权的顾客提供在电脑上收看电视节目的服务，节目的所有者和许可使用人就会遭受难以弥补的损害。他们本来拥有在公开场合表演的排他性权利，但转播行为侵犯了这些排他性权利，损及其商业信誉和商业合作关系，影响其市场份额

Cmty.TVofUtah，LLCv.Aereo，Inc.，997F.Supp.2d1191（D.Utah2014）.。

再次，损害商机的情形也可能产生难以弥补的损害。例如，原告以违约为由对被告提起诉讼，并且提出禁令申请要求被告允许原告印制儿童读物《金刚战士》。该书十分畅销，市场上其他的卡通角色都不足以与其媲美。法院认为虽然原告不一定会损失现有的销售额，但他可能损失作为一种儿童流行读物的主要印刷商的权利，这意味着他将失去更多与有名的作家和角色签约的商机。而商机在促进商业扩张方面具有独特价值。原告失去商机的损失无法计算，因而会产生难以弥补的损害TomDohertyAssocs.v.SabanEntmt，Inc.，60F.3d27，38（2dCir.N.Y.1995）.。

3.可能造成永久损害。首先，申请人可能破产或歇业。在EyeticketCorp.v.UnisysCorp.案中，申请人唯一的生产线是向航空公司和旅游产业出售虹膜识别技术。法院认为案中被申请人专利侵权行为可能造成原告歇业，导致难以弥补的损害EyeticketCorp.v.UnisysCorp.，155F.Supp.2d527，549（E.D.Va.2001）.。但需要注意的是，这种歇业一定是要由被申请人的行为造成的。例如在WangLab.v.MitsubishiElecs.Am.案中，法院认为被申请人的行為和申请人的损害之间没有足够的联系，申请人的公司本来就处于危险境况，且既没有足够的证据表明如果没有中间禁令，原告将会面临歇业的后果，也没有足够的证据表明中间禁令能让其境况得到好转WangLab.v.MitsubishiElecs.Am.，1993U.S.Dist.45-46（C.D.Cal.July2，1993）.。

其次，申请人可能失去商业控制权。例如在AHIMetnall，L.P.byAhiKansas，Inc.v.J.C.NicholsCo.案中，原告是公司股东，认为修改后的公司章程禁止其为董事会提名候选人、禁止其在股东大会上提出商业提案，申请不执行章程。法院认为该章程会让原告丧失对公司的控制权，在提名董事会候选人或者提出商业议案时遭受难以弥补的损害AHIMetnall，L.P.byAhiKansas，Inc.v.J.C.NicholsCo.，891F.Supp.1352，1359（W.D.Mo.1995）.。

再次，被申请人违约行为导致申请人损失重要业务。例如在MainStreetBaseball，LLCv.BinghamtonMetsBaseballClub，Inc.案中，原告是棒球管理公司，被告是棒球队所有人及其投资银行。被告违约未将棒球队售予申请人，申请人起诉请求继续履行，并申请中间禁令，禁止被告与其他人协商有关球队出售事项。棒球管理公司靠球队参赛的成绩盈利。但在美国球队的出售和转会有很多规定，公司不一定可以收购意定球队。本案球队是能够满足申请人收购要求和转会规定的球队。因此，在职业联赛前夕，争议球队的去向对原告至关重要。但由于原告给被告发出的只是合同意向书，因而被告还在与其他公司协商球队的出售事宜。如果申请人未能按照意向书收购球队，将无法参加职业联赛，无法继续其球队管理业务，可能产生难以弥补的损害

MainSt.Baseball，LLCv.BinghamtonMetsBaseballClub，Inc.，103F.Supp.3d244（N.D.N.Y.2015）.

。

最后，摧毁职业生涯。例如在Al-Dabaghv.CaseWesternReserveUniversity案中，原告是医学院学生，在毕业之际，被告医学院未颁发其毕业证书。原告以违约为由提起诉讼，并申请中间禁令要求被告颁发毕业证书。法院认为原告不能获得毕业证书将无法进入医院实习，也就无法成为医生。虽然原告可以通过转学到其他医学院解决问题，但要再花费两年才能获得毕业证书。这样会影响甚至摧毁申请人的职业生涯，造成难以弥补的损害Al-Dabaghv.CaseW.Res.Univ.，23F.Supp.3d865（N.D.Ohio2014）.。

三、行为保全标准中难以弥补的损害的裁量建议

由于语境和运作环境的不同，本文并非主张在制度完善过程中直接借鉴美国经验，但由于裁量方法论具有共通性，且临时救济的特点是中间性，随着案件的发展有更改可能，那么可以考虑在临时救济阶段尽可能地保护权利。具体思路为，结合难以弥补的损害的概念思考其裁量路径，而后进行案件类型化，以期对实践有所助益。

（一）行为保全标准中难以弥补的损害的裁量路径

如比较法经验所示，行为保全所要预防的损害与行为保全的制度功能有关，即行为保全制度的存在价值就是为了预防这些损害。首先，行为保全是临时救济。临时救济的功能是弥补终局救济因时间而无法弥补的损害。三种诉的类型均存在保全空间，即诉讼中都可能存在终局裁判无法弥补的损害[11]。因此行为保全所要弥补的损害就是指三种诉讼的终局救济所无法弥补的损害。其次，行为保全是以行为为内容的救济，与以物为内容（返还原物）和以金钱为内容的救济（损害赔偿）对应。以行为为内容的救济所要弥补的损害就应该是以物和金钱为内容的救济所不能弥补的损害。以财产保全和行为保全的区别为例。根据全国人大法工委对《民事诉讼法》第一百條的释义，行为保全力在避免债权人遭受“其他不可弥补的损害”，该“其他损害”是对比财产保全中的“判决难以执行”而言。例如在侵权案件中，即使申请人最终胜诉，诉讼过程中侵权行为所造成的损害在终局裁判时可能也无法弥补，因此法院可以责令加害人立即停止实施侵权行为。同时，如果申请人申请的行为保全与本案判决并无直接关系，例如在索求劳动报酬案件中，申请人担心被申请人打击报复，申请以“维持劳动关系”为内容的行为保全，所预防的即是“判决难以执行”之外的损害。因此，我国行为保全制度的功能是预防终局判决和财产保全均不能弥补的损害。按照以物还是以行为为内容的划分，将行为保全划分为具体救济，将财产保全和损害赔偿划分为替代性救济，那么行为保全制度中的难以弥补的损害与中间禁令制度中的难以弥补的损害就形成了概念对照。

即便如此，仍需进一步论证两种制度中相关要件在裁量路径上是否可以互相借鉴。与美国法不同的是，我国是在当事人诉讼请求范围内进行裁量，即当事人申请行为保全后，法官不会裁定财产保全。但是我国对以特定行为为内容的救济持与美国法中类似的态度，原因也是在裁量、执行等方面存在困境，例如侵权案件中由于恢复原状带有行为给付的色彩，无法强制执行，司法实践不太倾向让侵权人承担恢复原状的责任[12]，所以“隐形的”救济顺位在我国是存在的。况且，难以弥补的损害是否存在与是否应当保全不能等同，后者还要综合裁量其他要件，所以在对其进行研究时持开放态度，先明确其理论上的裁量路径，给实践提供大致方向。

具体的裁量路径是：在不影响当事人处分权的前提下，先裁量财产保全和判决能否弥补损害，当财产保全和损害赔偿可以弥补损害（包括当事人请求了该项以及当事人变更或增加诉讼请求），终局具体救济可以及时弥补损害（包括当事人请求了该项以及当事人变更或增加诉讼请求），三种情形存在其一，则在裁量上倾向于不存在“难以弥补的损害”。损害赔偿判决是否能够弥补损害，除了要结合下文的类型化进行判断外，还要衡量其能否及时预防损害或减少损害。终局具体救济则是行为保全内容在诉讼中的延续，两者之间的区别是，行为保全所要预防的损害更紧迫。例如判决中的停止侵害、消除影响、排除妨害等请求权的实现无法弥补在诉讼过程中当事人所遭受的损害的情形。

（二）行为保全标准中难以弥补的损害的类型化

第一种类型是损害赔偿无法弥补的损害。关于此种类型，就比较法经验来讲，美国法中的大量判例具有很强的时代色彩，不能直接借鉴。但在那些权利能够被替代救济的问题上，美国经验能够提供启示，即权利是否“独一无二”。“独一无二”的权利是结合时代、社会、个人等对其所赋予的意义裁量的结果。对这些权利的损害一般是不可逆的或者至少是修复成本过高的。

第一，由于不动产多与选址、生活便利、居住环境相关，而这些又无法被其他事物替代，因此请求拆除违章建筑在物权纠纷中十分常见，多是因为争议建筑在诉讼过程中修建到一定程度就会产生难以弥补的损害。或者土地的归属尚在争议之中，如果继续在其地面施工，就可能产生难以弥补的损害济南三鼎投资有限公司与王文正物权保护纠纷二审民事裁定书，（2018）鲁01民终3028号。。或者在相邻关系纠纷中，申请人以侵犯采光权起诉，是否允许被申请人继续盖楼，如果继续建造，则申请人胜诉楼已经完工，申请人的采光完全被遮挡，即会产生难以弥补的损害梁延庆与李卫亮、李钟其等相邻采光、日照纠纷二审民事判决书，（2018）晋08民终1263号。。物权纠纷中请求排除妨害的案件也容易产生难以弥补的损害，例如被申请人设置门禁阻碍申请人正常通行陈某、邓某等与王某等排除妨害纠纷一审民事判决书，（2018）鄂0626民初347号。，在房基地旁边挖掘深坑等刘保莲与潍坊市广泰置业有限公司、潍坊市第二建筑工程公司排除妨害纠纷一审民事判决书，（2017）鲁0784民初2518号。。

四、结语

作为行为保全标准中的重要组成部分，解析“难以弥补的损害”的概念、发展具有普适性的理论、类型化裁量路径十分必要。本文在此问题上，认为“难以弥补的损害”是指财产保全和终局裁判均不能弥补的损害。在对比美国法中间禁令经验的基础上，认为其裁量路径可以按照概念所提供的救济关系进行。在具体裁量的类型化则可选择性借鉴美国法经验，将“难以弥补的损害”类型化为损害赔偿无法弥补的损害和损害赔偿无法计算或损害程度无法确定的损害，前者主要根据权利是否具有独一无二性进行判断，例如可能对不动产、环境、具有特殊价值的动产、人身权、信赖利益等造成损害的情形，后者主要根据损害能否找到参照的市场价格进行判断，例如可能对商业信誉、精神损害、市场份额等造成损害或者可能造成的永久性损害的情形。

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（责任编辑：夏 雪）

ResearchontheDiscretiononIrreparableHarm

LIMan

（InstituteofLaw，ChineseAcademyofSocialSciences，Beijing100720，China）

Abstract：Theirreparableharmisthecoreofthestandardofconductpreservationandintheproblemofblurstheoryandpractice.Itsnecessarytodiscusstheconceptanddiscretionaboutit.BasedontheanalysisonthecurrentexperienceinChinaandcomparativestudies，theclassicandcurrenttheoriesconsidertheirreparableharmistheharmthatcannotberepairedwithsubstantiveremediesandfinalspecificremedies.Themethodofevaluatingtheharmcouldbethinkingaboutifthereisenoughdamageandifthedamageisevaluable.

Keywords：irreparableharm;conductpreservation;preliminaryinjunction;damage