论智能投顾的法律风险与应对

许丽

摘   要：随着金融科技的发展，传统的财富管理模式发生了很大的变化，通过人工智能、云计算、大数据等高新科技在金融领域开发的智能投顾业务成为新趋势。运营智能投顾的主体在法理上具有信义和适当性等义务，同时要遵守透明度规则，而我国当前的法律规定在此方面还存在缺陷。因此，完善智能投顾运营主体的法律义务，并不断健全配套法规和相应的监管制度，是当前亟待解决的难题。

关键词：智能投顾;资产管理;风险;法律规制

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2019.09.006

中图分类号：D922.287               文献标识码：A      文章编号：1003-9031（2019）09-0043-08

智能投顾即“智能+投资顾问”，是基于人工智能的投资顾问平台、产品或服务。作为21世纪最伟大的金融创新，智能投顾融合了金融科技与互联网的双重优势，借助人工智能、大数据技术和云计算，降低了决策成本，提高了决策质量，从而使普通投资者能以非常低的资金门槛和费率获得传统金融投顾时代只有高净值人群才能享受的财富管理服务，真正践行了“普惠金融”理念。智能投顾的主要服务模式是通过问卷或算法为顾客提供自动化投资建议和资产管理服务，主要的业务流程是：首先，向客户发放问卷测评从而判断其风险承受能力;然后根据客户承受风险的能力，为其推荐特定组合的投资产品，再将客户投入的资金转移到证券经纪公司进行第三方托管;最后，智能投顾系统代表客户发出交易指令，并依据市场行情和用户的需求，实时监测和定时调仓。

一、智能投顾发展现状

智能投顾有效解决了财富管理的不信任问题，让投资者放心地投资。2017年Statista发布统计数据显示，智能投顾在全球范围内的资产已经上升至2264亿美元，并以每年接近八成的增长率持续增长，以此增速预计，2022年资产总额可达1.4万亿美元。

（一）智能投顾国外发展概况

目前，世界上包括美国、英国、澳大利亚、新加坡在内的多个国家都在提供多种形式的智能投顾业务（见表1）。

Betterment成立于2008年，是美国纽约第一家通过自动化在线服务为客户提供资产管理的投资理财公司。该公司的主要业务是根据用户的投资倾向和风险偏好，把Markowiz（美国经济学家）提出的资产组合理论和衍生模型用于产品，个性化地提供资产配置组合方案，包括基金、股票、期权、债权资产等，通过Betterment网站用户可以低门槛和低成本管理自己的资产。随后Wealthfront基于人工智能技術，通过问卷评估对目标客户的具体情况进行特殊定制，提出适合其个人资产情况的投资组合意见，主要客户群为中低净值类资产客户。Wealthfront自从开发智投业务后，业务额已经超出50亿美元，其公司规模和业务能力已经受到其他国家的普遍认可。

Nutmeg成立于2011年4月，引领整个英国智能投顾领域。同美国Wealthfront一样，Nutmeg主要投资于交易型开放指数基金（Exchange Traded Funds），平台共有10款产品供客户选择，风险等级从“谨慎”到“高风险”不等，平台管理费远远低于传统财富管理机构，受到投资者的高度追捧，成立不到3年就吸引了4万名用户。在此之后，英国进入了智能投资发展的新阶段，以巴克莱银行（Barclays Bank PLC）、苏格兰皇家银行（The Royal Bank of Scotland）、劳埃德银行（LloydsTSBGroup）为代表的金融巨头相继开展智能投顾业务，正式进军金融智投领域。

（二）智能投顾国内发展概况

人工投资顾问成本高昂，资产管理成为高净值人群的特权，而我国大力发展的普惠金融的宗旨在于让财富管理从特权走向普惠，让每一个人民群众投资金融产品、享受金融服务。随着财富管理市场的不断壮大，以及普通中小投资者不断增多，智能投顾进入中国广大中小投资者的视野也成为必然。在此背景下，我国从2014年开始兴起智能投顾热，银行、券商、保险公司等传统金融机构、第三方财富管理机构纷纷推出智投业务，在短短四年多的时间里，智投产品得到广泛的应用，尤其受到中小投资者的极大青睐。全球最大的咨询管理机构埃森哲发布的《智能投顾在中国：直面挑战、把握机遇、决胜未来》显示，智能投顾虽在中国起步较晚，但其发展速度惊人，初步估计在2022年可以实现用户过亿，资产超6600亿美元的目标。

中国的智能投顾市场也比较复杂，可以按多种方式分类。按照智能平台的出身可分为三类：一是专业的智能投顾平台;二是依托于网络平台运行的金融智能投顾产品;三是依托于传统金融机构进行服务和销售的智能投顾产品，常见的有财富公司、保险基金、银行证券等智能投顾产品（见表3）。

二、智能投顾的域外管理经验对照借鉴

智能投顾产品最先起源于美国，市场发展迅速，只经历了几年时间就形成了一些固定的服务流程。因此，借鉴美国相关经验具有重要意义。

（一）智能投顾的违规和监管

随着美国智能投顾产业的不断壮大及其管理资产规模的不断增加，监管层对智能投顾的监管方面也走在世界前列。2017年初，美国证监会下属的投资管理部就智能投顾如何进展发布了长达15页的操作指南，明确提出智能投顾不能违反美国《1940年投资顾问法》。虽然此前这部法律是监管人类投顾的，但证监会明确了机器顾问也应受到这部法律的约束。在中国，智能投顾的实际操作和法律禁止证券投资咨询全权委托的规定存在冲突。我国《证券法》明文禁止证券投资咨询机构从事投资代理业务，不能替代委托人进行投资决策，而如今智能投顾取代自然人为投资者提供建议、甚至协助做出投资决策，与相关法律规定相矛盾，从而使得智能投顾实际操作涉嫌违规。

（二）智能投顾投资者教育和保护

2017年，美国证监会发布了一份投资者公告，教育投资者如何认识和接受智能投顾服务。这份公告内容包括向投资者介绍智能投顾相关知识、智能投顾如何利用客户信息为投资者决策、智能投顾如何收费等问题，且让投资者注意智投企业应当对他们做详细的信息披露以便于他们充分理解智能投顾的运行方式、潜在的利益冲突以及可能存在的风险。在中国，智能投顾对投资者测评不充分、信息披露不到位等情况大有所在。与此同时，投资者在接受智能投顾服务时，对平台所运行的科技手段、工作流程和运作算法知之甚少，从而处于相对弱势地位。

（三）智能投顾的资质和牌照

智能投顾是一个混业概念，既有资产管理，又有投资顾问。美国实行二合一的资产管理牌照和投资顾问牌照制度，即只需拥有其中一个牌照就能同时开展资产管理和投资顾问业务。但在我国资产管理与投资资顾问是分业监管的，适用不同的法律体系与监管要求。我国已经出台的《证券、期货投资咨询管理办法》和《证券投资顾问业务暂行规定》对智能投顾的业务范围进行限定，即只允许其进行投资顾问，禁止管理资产。而智能投顾既要做投资顾问，又做资产管理，就必须同时拥有两块牌照。

三、我国智能投顾的法律风险

智能投顾由于掺杂了人工智能的成分，作为一个全新的事物，其隐藏着很高的风险。包括但不限于智能技术风险、道德与信用风险、市场操作风险、网络安全风险等。

（一）“全权委托”禁止导致运营困局

如前文所述，智能投顾就其实质操作而言，仍然包括为客户提供财富管理交易性质的服务。通过调研发现，我国开展智能投顾业务的互联网平台多数是无牌照经营，且不符合我国法律关于智能投资运营的主体要求，既不是证券投资咨询机构也不是证券公司。同时，智能平台中相关的操作人员也不具备相应的投资顾问从业资格。参照现在的法律规范，智能投顾业务属于违规操作，面临着巨大的法律合规风险（见表4）。

（二）智能投顾的适当性义务难以到位

为了更好地保护投资者的利益，需要分析投资者的风险承受能力，匹配与其承受能力相符的金融服务和金融产品，这种制度称之为投资者适当性制度。证监会在2016年12月出台的《证券期货投资者适当性管理办法》明确要求证券期货经营机构应当履行普通投资者保护、风险揭示、适当性评估和内部管理等法律义务。智能投顾虽然部分履行了这些义务，但无法达到传统从业人员的履职程度。如对于风险评估义务，智能投顾一般是通过在线问卷测评来完成，但多数平台的问卷仅几个选择题，很难做到真正有效对客户进行评估，且用户在回答这些问题时可能被情绪、心态、当前资金实力、预期收益等因素左右。另外，每个投资者的收入支出会持续变化，其承受风险的能力也不是一成不变的，这是一个动态数据，简单的问卷测评并不精准。若智投平台设计的问卷测评不合理，为顾客提供的投资建议也会相去甚远，智能投顾难以履行适当性义务。虽然我国尚未确立投资者适当性制度，《证券法》中也没有明文的规定，但散见于其他规范性文件都明确了经营者向投资者销售商品或提供服务时应该了解的必要信息（见表5）。

（三）电子格式合同有失公平

客户购买智能投顾产品或接受服务时，需与运营商签署电子化、无纸化的格式合同，这存在很大的法律风险。一是电子化合同具有虚拟性、易更改性特征，其合同本身就具备一定的风险性。如签订服务合同、委托资产管理合同和交易合同，都只需要通过网络轻点鼠标或屏幕即可完成，如果投资者因为缺乏法律保护意识和金融风险意识，就可能受到软件运营商的不良误导，在如此迅速便捷的操作下签署与自身真实意愿相违背的合同或协议。二是作为运营商，其对智投产品的内容和服务比消费者更为了解。投资者往往不会请专业律师仔细斟酌合同内容，并不知道合同中很多隐藏的不利于自身的条款而匆匆签署，导致利益受损。如在一些智能投顾服务合同中，将一般性的服务授权规定表述为“全权委托”或添加了強制性的免责条款，且缺乏给予投资者特别提示说明或引起特别注意的内容。这就使得投资者处于明显的弱势地位，单方面承担较多的合同义务，而享受相对较少的合同权利。

四、智能投顾的法律风险规制路径

（一）细化与智能投顾服务相矛盾的规范性文件

智投服务在我国涉嫌违规操作，但不能因此一刀切抵制金融创新，我们应当在沿用现行相关规定外，进一步细化智投领域的特殊规定。纵观全球各国的监管情况，2015年，加拿大证券管理局（CSA）出台了《投资组合管理机构提供在线投资建议的指引》，明确要求财产管理机构必须履行相应的注册程序和行为规范。2016年8月，澳大利亚证券与投资委员会（ASIC）发布了《面向零售客户提供电子化金融产品建议》，是对智能投顾较为全面的监管规定。对于我国在已有资管规定的情况下，应细化相关规定，从而让智能投顾业务合法化进行。笔者认为可以在严格智能投顾准入门槛的前提下，进一步细化相关法规，专门设定一个章节对智能投顾的行业规范和业务指引进行明文规定，实现智能投顾法治化和科学化发展。

（二）严格智能平台履行投资者适当性义务

从电子合同签署伊始，投资者就可能处于信息不对称的弱势地位，对于智能投顾这一新兴金融科技理财服务，普通金融消费者对其有太多盲点。现代资本市场侧重于对投资者权益进行保护，并成为一种趋势，在此背景下应当让智能投顾的运营商或服务者承担更高标准的法律义务。首先，平台应承担金融科技技术风险、平台工作人员操作风险，即如果大数据不完备或失真、算法偏颇，导致推荐给投资者的理财方案不适当，应当由平台承担相应的责任;其次，在智能投顾平台的组织机构设置方面，平台应当配备相关技术人员，维护平台系统的网络运行安全。随着互联网技术的全面发展，网络安全问题关系到每个领域、每个行业、每个机构与个人。2014年美国证监会公布一项调研数据显示，七成以上的资产管理机构都受到过一定程度间接或直接的网络攻击，智能投顾作为一种互联网资产管理工具，其面临的网络安全问题不容忽视。最后，信息的准确度和透明度也对平台提出了新要求，应通过严格的信息披露制度，实现平台信息披露的真实性、准确性和完整性。经营者只有严格履行这些基本义务之后，才能为投资者提供适当的金融服务或金融产品，从而让投资者适当性制度落到实处。

（三）开展智能投顾服务市场专项审查

智能投顾作为金融科技创新的产物，为投资者带来投资便利的同时，应当坚持开展智能投顾专项审查工作从而规避风险。欧美国家对智能投顾的专项审查工作由国家金融监管机构进行，如美国金融业监管局（FINRA）已于2015年开展了智能投顾市场调研，于2016年3月公开调研结论，形成了《数字投资建议报告》。英国金融行为监管局（FCA）和英国财政部也于2016年3月联合发布了《金融顾问市场回顾》报告，主要是在金融市场调研基础上评估智能投顾的可负担性与可得性。这些专项审查不仅可以审查智投产品本身的技术风险，人面画像是否準确、算法是否可行等，还可对潜在的金融风险预先进行审查和控制。另外，对于经营者与顾客的不公平合同也是转型审查的目标之一，只有这样才能让投资者处于相对公平的地位，保护其合法权益不受侵害。■

（特约编辑：蒋琳）

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