新《土地管理法》土地用途管制制度改革的得与失＊

程雪阳

苏州大学王健法学院教授

江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员

二十年来，“以土地利用总体规划为框架，以年度建设用地标准为抓手，以国家垄断土地一级市场和耕地保护为目标”的土地用途管制制度，为我国的经济和社会发展做出了重大贡献，但也带来一些严峻的问题。为了解决这些问题，2019年8月修订通过的《土地管理法》建立了国土空间规划制度,初步落实了“多规合一”改革目标，土地用途管制制度也由此得到完善。但由于土地用途管制制度的改革没有被列为本轮土地管理法修改的重点，因此该领域治理体系和治理能力的现代化依然是一个漫长的过程。

“土地用途管制制度”是指政府依靠公权力对其领土范围内的土地资源的用途以及开发和利用强度进行管制的制度。从发生学的角度来看，土地用途管制制度作为一项普遍实施的法律制度，是人类社会进入大规模工业化时代以后的事情。比如，英国是在1909年《住宅和城镇规划法》第54条中才规定，“任何一块正在进行开发，或者准备进行房屋建设”的土地都必须符合住宅和城镇规划的要求；1Article 54 of Housing, Town Planning, &c, Act(1909).美国最早的土地用途管制组织（洛杉矶市土地分区委员会）也是在1909年成立的，到1916年，纽约市才颁布了美国第一部规定土地和建筑物用途、土地开发范围、建筑物高度以及人口密度的法案（the 1916 Zoning Resolution）。2参见纽约市城市规划委员会网站，History of the City Planning Commission,http://www1.nyc.gov/site/planning/about/city-planning-history.page?tab=2，2019年6月24日访问。

1998年《土地管理法》修改时，我国开始着手建立土地用途管制制度，而且这项制度一经建立就被称为“土地管理法的灵魂”。3甘藏春：《重温〈土地管理法〉的全面修订》，载《中国土地》2011年第10期。在过去的二十年间，这一套土地用途管制制度为我国的土地合理利用以及经济和社会发展做出了巨大贡献，但也出现了“制度失灵”和“成本奇高”等许多问题。具体表现是，违法违规用地的情况总量大、比例高，且呈上升态势；严格保护耕地的管制目标没有有效实现；城市的“摊大饼”式发展和无序扩张没有得到有效遏制；土地用途管制的寻租成本、内部性成本、信息成本、执行成本等制度成本异常高昂，并由此导致我国土地资源浪费严重，国民居住品质差，城乡景观千篇一律、僵化呆板等。4郭洁：《土地用途管制模式的立法转变》，载《法学研究》2013年第2期；程雪阳：《中国现行土地管理制度的反思与重构》，载《中国土地科学》2013年第7期；郑振源：《建立适应土地资源市场配置的国家宏观调控体系》，载《中国土地科学》2012年第3期。

在这种情况下，对土地用途管制制度进行改革和完善就显得极为必要且紧迫。如何进行改革呢？全国人大常委会2019年8月26日通过的《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》作出了部分回应。但由于土地用途管制制度的改革与完善并非本轮土地管理法修改的重点，因此新土地管理法在这个领域所取得的进步比较有限。特别是从国家治理能力和治理体系现代化的角度来看，我国土地用途管制制度的改革与完善依然有许多问题没有解决，需要进一步发展和完善。

本文拟从土地用途管制的制度框架、具体落实路径以及耕地管制的配套性制度建设三个方面，对我国已经实施了二十年的土地用途管制制度进行检讨，并在此基础上探讨新法在土地用途管制制度改革领域的得与失。

一、现行土地用途管制制度的发展脉络及其所存在的问题

我国1986年初次制定土地管理法时，土地用途管制制度并没有同时建立起来。当时的土地管理法建立的是分级限额审批制度，并不注重规划和土地用途的管制，由此也带来了许多问题。1998年土地管理法修改时，立法者开始从国外引进土地利用总体规划制度，并对土地利用总体规划的编制和审批、土地利用总体规划与相关规划的关系、土地利用计划等方面进行了详细规定。这一轮土地管理法修改之后，土地用途管制制度得以建立，而这一套制度的基本框架就是土地利用总体规划的制定和实施。具体到法律表达方面，现行《土地管理法》第4条规定“国家实行土地用途管制制度”，土地用途管制的基本框架是“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地”。

不过，由于1998年土地管理法修改时，我国的城市规划体系已经比较成熟，加上国家层面还有“国民经济和社会发展规划”等各种发展规划，因此当时的土地管理法就需要解决“如何编制土地利用总体规划”以及“土地利用总体规划与其他法定规划之间的关系如何处理”等两个方面的问题。对于这两个问题，1998年土地管理法最终提供的解决方案是：（1）各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划（第17条第1款）；（2）城市总体规划、村庄和集镇规划以及江河、湖泊综合治理和开发利用规划，应当与土地利用总体规划相衔接（第22、23条）。

从过去二十年的实践情况来看，1998年土地管理法所提供的这一制度解决方案并不足以支撑整个土地用途管制制度，需要进一步完善。具体来说，首先，进入现代社会以后，由于经济和社会生活日益复杂，国家需要制定各种不同的规划来促进产业的发展、改善人居环境和保护生态系统，这些规划虽然复杂，但总体上可以分为“经济社会发展型规划”和“空间管制型规划”两种类型。前者侧重于通过具有预见性和前瞻性的规划来促进经济和社会的发展，期限通常比较短。比如，我国的国民经济和社会发展规划就属于这种类型的规划，每5年为一期，现在已经执行到第十三个五年规划。后者侧重于通过具有框架性和管制性的规划来避免空间资源利用的“负外部性”或者过度的资源开发，期限通常比较长。比如现行的土地利用总体规划（2006—2020年，期限为15年）、国家主体功能区规划（2010—2020年，期限为10年）就属于这种类型的规划。从规划的性质和功能角度来看，这两类规划的关系应当是“空间管制型规划是经济社会发展型规划的基础”，而不是相反。否则，空间管制型规划的实施期限和稳定性就难以保障，其应有功能和作用的发挥也会受阻。土地利用总体规划在过去二十年的实施结果就充分说明了这一点。多年来，人们对土地利用总体规划的稳定性多有诟病，并将其唏嘘为“规划规划、市长画画、墙上挂挂”。

然而，之所以会出现这种情况，一个很重要的原因就是该《土地管理法》第17条规定“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划编制土地利用总体规划”。因为根据这一规定，地方政府不但有权力而且有义务根据五年一变的国民经济和社会发展规划来调整土地利用总体规划。如果人们能够认识到这一点的话，那就会发现，“土地利用总体规划的稳定性不高”这一问题，并不能主要归结于地方政府首长在规划领域的任性和随意，现行规划体系将经济社会发展型规划作为空间管制型规划基础，才是造成这种不良后果更为重要的因素。

其次，由于没有合理区分社会经济发展规划与空间管制型规划之间的差别，所以现行土地利用总体规划依然延续了计划经济时代的思维。其具体表现是，1998年《土地管理法》第4条第4款要求“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”。第20条进一步要求：“县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。”在这种制度设计之下，每一个具体地块的用途并不是“由市场在资源配置中起决定性作用”，而是依然由政府和规划师根据自己对社会发展和变化的预测和利益衡量来作出决定。显然，这种建立在建构论唯理主义哲学基础之上的规划理论和规划制度，是不可能做到土地资源有效配置的。因为面对名目繁多、实时变化的土地供求关系，无论是多么天才和睿智的政府和规划师，都不可能编制出既十分稳定又完全符合社会发展需要的土地利用总体规划。

最后，1998年土地管理法所建立的土地用途管制制度没有为我国构建合理的空间管制型规划体系。据不完全统计，我国经过法律和法规授权编制和实施的法定规划目前至少有80种，其中发改委系统主导的国民经济和社会发展规划、国家主体功能区规划，城乡建设部门主导的城乡规划和国土部门主导的土地利用总体规划影响最大，另外还有各种各样的产业规划、行业规划、生态保护规划、文物保护规划以及越来越重要的环境保护规划等。这些规划虽然都是在各级政府的统一领导下编制和实施的，但存在以下两个方面的问题。其一，规划编制和组织实施权分属不同的政府部门，“种树的只管种树、治水的只管治水、护田的单纯护田”“水利上不了岸，环保下不了水”，不但人为割裂了自然资源之间的有机联系，不利于生态系统的有效保护，而且造成了职能交叉重复以及行使盲区等情况，导致政府各职能部门争论不断；其二，各种规划的规划目标、编制方法、技术标准、技术参数存在差异，常常出现规划不一致、不协调乃至相互冲突等问题。比如，在1998年土地管理法修改的过程中，当时的建设部和一些地方建设厅认为，“在城市范围内城市规划是基础，土地利用总体规划也需要执行城市规划”，理由是“土地利用总体规划非常原则，而城市规划要更具体细致”，而国土资源管理系统主流意见则认为，“土地利用总体规划是合理配置和有效利用土地资源的高层次规划，城市规划和各项专项规划在土地利用上，必须服从土地利用总体规划”。5参见卞耀武编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第335—336页。双方争执不下，最终全国人大法律委员会得出结论：“从土地利用的角度看，城市总体规划应当服从土地利用总体规划对城市建设用地规模的安排，至于城市规划区内的土地利用，则应当执行城市规划。国务院和省级人民政府在批准两个规定时应当使之衔接。”6参见全国人大法律委员会：《关于〈中华人民共和国土地管理法（修订草案）初步审议情况的汇报〉》（1998年6月24日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三次会议上）。然而，这样的规定只是缓和了城市规划与土地利用规划之间的矛盾，并没有从制度上根本解决这个问题。

二、“多规合一”改革的要求及其在新土地管理法中的落实

为了解决规划的重叠、交叉和冲突等问题，2013年党的十七届三中全会提出要“建立空间规划体系，划定生产、生活、生态空间开发管制界限”，2015年的《生态文明体制改革总体方案》再次提出：“整合目前各部门分头编制的各类空间性规划，编制统一的空间规划，实现规划全覆盖，一张（规划）蓝图干到底……市县空间规划要统一土地分类标准，根据主体功能定位和省级空间规划要求，划定生产空间、生活空间、生态空间，明确城镇建设区、工业区、农村居民点等的开发边界，以及耕地、林地、草原、河流、湖泊、湿地等的保护边界。”7中共中央：《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年11月15日）；国务院：《关于印发全国主体功能区规划的通知》（国发〔2010〕46号）。另外，事实上，国务院早在2010年时就曾提出“主体功能区规划是我国国土空间开发的战略性、基础性和约束性规划。……各部门要根据《规划》明确的任务分工和要求，调整完善财政、投资、产业、土地、农业、人口、环境等相关规划和政策法规，建立健全绩效考核评价体系，加强组织协调和监督检查，全面做好《规划》实施的各项工作”。然而，遗憾的是，主体功能区建设“是国土空间开发保护的基础制度，也是从源头上保护生态环境的根本举措，虽然提出了多年，但落实不力”。8习近平：《以新的发展理念引领发展，夺取全面建成小康社会决胜阶段的伟大胜利》（2015年10月29日），载中共中央文献研究室编：《十八大以来重要文献选编》（中），中央文献出版社2016年版，第831页。

也正因如此，在2018年的政府机构改革过程中，中央政府不但提出要组建自然资源部来“统一行使所有国土空间用途管制和生态保护修复职能”，而且明确要求将“国土资源部的土地利用总体规划组织和编制职责，国家发改委的主体功能区规划组织和编制职责，住房和城乡建设部的城乡规划的管理职责”全部赋予自然资源部统一行使，9王勇：《关于国务院机构改革方案的说明》（2018年3月13日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上）。这为“多规合一”改革提供了坚实的组织基础。2019年通过的新法第18条第2款关于“经依法批准的国土空间规划是各类开发、保护、建设活动的基本依据。已经编制国土空间规划的，不再编制土地利用总体规划和城乡规划”的规定，则为“多规合一”提供了制度基础。根据这一规定，各地陆续编制并依法获得批准的国土空间规划将逐步取代现有的土地利用总体规划和城乡规划，而主体功能区规划也最终会融合到国土空间规划体系之中。应该说，这是新土地管理法取得的一项重要制度建设成果，标志着我国的土地用途管制制度朝着科学化和现代化的方向迈进了一大步。

不过，新土地管理法在土地用途管制领域也留下了许多问题，比如其第15条第1款依然要求“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划”。上文提到，土地利用总体规划以及即将出台的国土空间规划执行期一般为十五年，而国民经济和社会发展规划的规划期为五年，那么国土空间规划如何与国家发展规划相衔接就将变成一个值得关注的问题。

对此，中央自2018年以来所提出的解决思路是“国家级专项规划、区域规划、空间规划，规划期与国家发展规划不一致的，应根据同期国家发展规划的战略安排对规划目标任务适时进行调整或修编”，10中共中央、国务院：《关于统一规划体系更好发挥国家发展规划战略导向作用的意见》（中发〔2018〕44号，2018年9月20日）。同时要“建立国土空间规划定期评估制度，结合国民经济社会发展实际和规划定期评估结果，对国土空间规划进行动态调整完善”。11中共中央、国务院：《关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》（中发〔2019〕18号，2019年5月10日）。按照这个思路，就需要建立“国土空间规划五年评估制度，并结合国民经济社会发展实际和规划五年实施评估结果，对国土空间规划进行动态调整完善”。不过，这一改革思路目前并没有写入土地管理法，看来只能通过制定专门的国土空间规划法来加以落实了。12目前，立法者已经将制定《国土空间规划法》列入了立法议程，因此相关制度的完善是可期的。

另外需要注意的是，既然中央已经明确对“发展规划”与“空间规划”进行了区分，并指出“国家发展规划，即中华人民共和国国民经济和社会发展五年规划纲要，是社会主义现代化战略在规划期内的阶段性部署和安排，主要是阐明国家战略意图、明确政府工作重点、引导规范市场主体行为，是经济社会发展的宏伟蓝图，是全国各族人民共同的行动纲领，是政府履行经济调节、市场监管、社会管理、公共服务、生态环境保护职能的重要依据”，空间规划则是“实施国土空间用途管制和生态保护修复的重要依据”。13中共中央、国务院：《关于统一规划体系更好发挥国家发展规划战略导向作用的意见》（中发〔2018〕44号，2018年9月20日）。那么，在未来国土空间规划法的制定过程中，应按照“经济社会发展型规划/空间管制型规划”的标准对各种规划进行分类。

这种分类的意义在于：其一，可以更新空间管制型规划的编制理念。只要能把经济社会发展型规划与空间管制型规划区分开来，作为空间管制型规划的土地利用总体规划自然应当按照“负面清单式的空间管制”编制理念进行更新。由此，空间管制型规划的功能也就彰显了出来，即其规划目标应当确定为“建立土地和空间的开发和利用设定红线和底线”，而不是积极全面地设定每一个地块的用途。当然，这不是说具体地块的用途完全由土地权利人根据自身的意愿和利益自由决定，而是说具体地块的用途应当在作为经济社会发展规划的国民经济发展规划和产业规划的指导下，由土地权利人具体确定，并在法定机关批准后施行。其二，也正是因为存在“经济社会发展型规划/空间管制型规划”之间的差别，因此，这两种规划类型并不适合实行“规划合一”改革，而只能分别编制统一的经济社会发展规划和统一的空间管制规划，本次机构改革只将国家发改委“组织编制主体功能区规划”的职责划给自然资源部，而将“国民经济和社会发展规划以及其他产业规划”的组织和编制职责依然保留给发改委，显然也是考虑到了这一点。14《关于国务院机构改革方案的决定》（2018年3月17日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过）。

三、土地用途管制实施路径的改革与年度建设用地指标制度的完善

虽然空间规划制度的改革对土地用途管制制度的改革与完善意义重大，但在土地用途管制的制度落实层面，仅仅完成这一项改革是远远不够的。这是因为自1998年土地管理法实施以来，我国的土地用途管制制度还有一个异常重要的特点，即除了建立了土地利用总体规划制度外，还建立了“土地利用年度计划”制度，并要求各级人民政府“加强土地利用计划管理，实行建设用地总量控制”。

“土地利用年度计划”制度，是指中央有关部门（主要是指国土资源部与国家发改委），根据国民经济和社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划以及建设用地和土地利用的实际状况，对计划年度内新增建设用地量、土地整治补充耕地量和耕地保有量作出具体的测算之后，制定“全国土地利用年度计划”，然后通过不同层级的政府层层分解，最终形成各省、市、县和乡镇当年的建设用地指标。15参见1998年《土地管理法》第24条；《土地利用年度计划管理办法》第9、12条（1999年2月24日国土资源部第4次部务会议通过，2016年5月10日国土资源部第3次部务会议第三次修订）。由于这一项制度要求县级以上人民政府必须在拥有上级政府核准的年度建设用地指标时，才可以向建设用地申请单位发放建设许可，161998年《土地管理法》第52、53条。因此，在具体的土地开发项目建设过程中，开发者能否获得建设用地进行开发建设，不仅取决于其建设申请是否符合土地利用总体规划，还取决于本地政府是否拥有足够的年度建设用地指标。由此带来的结果是，在现行的土地用途管制制度中，土地利用总体规划其实只能起到框架性的宏观控制作用，“年度建设用地指标”制度才构成了土地用途管制的基础和核心。

这种以“土地利用年度计划”为核心的土地用途管制方式带来了许多问题。首先，1998年《土地管理法》第24条规定：“土地利用年度计划，根据国民经济和社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划以及建设用地和土地利用的实际状况编制。”因此，年度建设用地指标在不同的省份和城市之间并不是平均分配的，而是要根据各地的经济速度、规模和产业结构进行差异化处理。这种差异化处理方式有其合理性，但也会导致建设用地指标分配上的不均衡和土地资源开发利用方面的低效率。具体来说，政治级别较高或谈判能力较强的地方政府，通常会分到更多的建设用地指标，但其该年度不一定需要这么多的建设用地。政治级别较低或谈判能力较低的地方政府只能分配到较少的指标，但其却可能因为招商引资工作需要很多建设用地指标。“指标给多了，没有项目用不了地，造成土地闲置；给少了，有项目却上不了马，造成普遍性的违法用地。另外，计划供地还常因地征不下来，或规划变更，或冗长的审批程序，造成大量批而未供、供而未用的闲置地。”17参见郑振源：《〈土地管理法〉需要大改不是小改》，载财新网：http://opinion.caixin.com/2017-07-03/101109321.html，2018年2月10日访问。甚至有地方政府抱怨说：“由于规划采取的是逐级分解落实控制指标的编制办法，缺乏对各地区的经济社会发展与用地需求的分析研究，导致指标下达与实际情况难以完全相符，同时上轮规划对经济社会快速发展的用地需求预计不足，相关规划之间有效协调和衔接不够，导致上轮规划缺乏一定的操作性和前瞻性。上轮规划实施方面，由于经济社会发展大大超过了规划预期，加大了规划实施的难度，规划调整与修改比较频繁。”18参见苏州市人民政府：《苏州市土地利用总体规划（2006—2020年）》（2016年11月8日公布），第14条。

其次，在现有的官员政绩考核体系下，GDP虽然已不是唯一的指标，但依然极为重要。能够拉动地方GDP和税收增长的，主要是一些工矿仓储以及基础设施建设项目。在这种情况下，地方政府更倾向于将有限的年度建设用地指标配置到工业和基础设施建设领域，其他经济领域以及民生领域则只能分配到很少的建设用地指标。比如，在2011—2015年这五年间，全国工矿仓储和基础设施建设用地占国有建设用地总量的比例分别为42.42%、54.57%、54.18%、49.33%以及41.39%。而同一时期，住宅用地的数量从来没有超过7%（见图 1）。19具体数据来源为国土资源部2016年4月发布的《2015中国国土资源公报》，第6页。另外，国土资源部2017年4月发布的《2016中国国土资源公报》第4页显示，2016年，全国国有建设用地供应结构为：基础设施及其他用地为55.9%，工矿仓储用地为23.3%，商服用地为6.7%，住宅用地为14.1%。由此导致的结果是，在土地资源的配置领域，过多的土地被配置用于工业和基础设施，低效浪费使用甚至批而不用的现象大量存在，并让中国经济患上了过度地依赖固定资产投资的症候。而在民生领域，住宅用地限量供应，抬高了住宅用地价格，进而导致房价不断攀升，抑制了居民的消费意愿和创业能力。

图1 全国国有建设用地供应结构变化情况（2011—2015年）

最后，要实现乡村的振兴，许多乡村地区也需要开展现代工商业建设甚至“自主城市化”，这就需要大量的物流、仓储、农产品加工、客栈、厂房以及基础设施建设用地指标。然而，由于地方政府每年从上级政府获得的建设用地指标有限，甚至不能满足本地城市的需求，因此他们通常只能或只愿意将有限的建设用地指标用于城市主城区或特定开发区。农村一些地区不甘心受制于这种计划管制制度，在政府的土地利用指标计划之外开展现代工商业建设，但这类建设项目往往被认为是违法的，常常面临被处罚甚至被拆除的风险。20以北京的郑各庄为例，该村位于北京市昌平区，距天安门20公里，该村4332亩的土地上不但有北京邮电大学、中央戏剧学院等大专院校的新校区，而且还拥有国家4A级旅游项目温都水城以及高级酒店、养老公寓，然而，这些建设都被认定是违法建筑，每年都要被有关政府部门罚款。截至2014年，该村已经交纳了近8000万元的罚款，但依然无法拿到合法的产权证明。相关详细报道参见汪苏、任波：《一个村庄的寓言》，载《新世纪》2014年第21期。令人吊诡的是，正是因为担心这些土地利用项目可能会被政府处罚或拆除，农民只好抱着“逮不着就搞，逮着就搬”的心态，低效甚至无效地开发和利用土地，而这种低效和无效开发和利用土地的行为，又会成为“加强计划指标管制”的理由。恶性循环由此展开。

对于上述问题，2019年修订通过的新土地管理法并没有给予回应，除了若干条文的编号进行了更改之外，1998年土地管理法所建立的上述制度和规划并没有实质性的变化，以年度建设用地指标为核心的土地用途管制制度依然得以保留和延续。显然，这种修订结果不尽如人意，也不利于国家治理体系和治理能力现代化的建设。对此，笔者认为，随着全面深化改革的推进，在下一轮土地管理法修改时，应当着力在这一领域进行制度完善，完善的核心应当定位于“在落实空间管制规划多规合一的基础上建立真正的基于空间管制规划的用途管制”制度。所谓“基于空间管制规划的用途管制”，是指土地用途不再依靠建设用地指标来进行管制，而是要建立以功能分区为基础的土地利用总体规划和分区规划。这种规划在内容上应当对公共设施（交通、绿地、公园等）用地和公共服务（政府办公、教育、医疗、公租房等）用地作出明确规定，但对公共设施和公共服务之外的用地需求，主要是基于环境、生态等公共利益的要求进行负面清单控制并科学设定容积率，而不规定其具体的用途。具体地块的土地用途则由社会和市场主体，根据国家经济和社会发展规划、各种产业规划等经济社会发展性规划的指引来具体决定。换句话说，具体的用地单位和个人只要不违反空间管制规划所设定的标准，就可以获得土地开发和利用许可，并不需要必须拥有年度建设用地指标或其他额外条件。

如果采用了这种制度，那么地方政府和具体的土地利用人会不会盲目大干快上，搞工业化、城市化大跃进？这种风险是存在的，但并非不能解决。

首先，中央政府的自然资源管理部门以及土地督察部门可以严格监督土地利用规划或国土空间规划的执行情况，严禁地方政府以及土地开发者突破规划搞建设；其次，中央有关部门和地方人大可以通过财政、金融、环境影响评价、税收以及产业政策等工具来约束不合理的土地开发行为，而且还可以依照“集约节约利用土地”的原则和具体制度对政府进行问责，以防某一届政府滥用土地开发管理权；最后，如果某个地区把规划允许开发的土地都用完了，那么，除非通过土地开发权交易购买到其他区域的土地开发权，或者土地利用规划被依法修改，否则本地区就不得再新增建设用地。

当然，如果在全国废除“土地利用年度计划”制度，社会和管理风险比较大，也可以选取某些特定的地区，暂停实施土地管理法中的“土地利用年度计划”条款，然后就用途管制制度改革依法进行试点和探索。此外，也可以改革土地管理法第24条中最为僵化的部分，比如将“以1年为一周期的年度建设用地指标计划”改为“以3年或5年为一周期的建设用地指标”，21事实上，自2016年起，原国土资源部在编制年度全国土地利用计划时，就开始实行“3年滚动编制”的做法。这种做法降低了年度建设用地指标制度的僵化，给予了地方在空间管制领域更多的自主权和自由决定权，因此是符合土地用途管制制度发展方向的，值得肯定和支持。不过，该部在《关于下达〈2016年全国土地利用计划〉的通知》中依然规定3年滚动编制的全国土地利用计划要“分年度下达”。这种“分年度下达”规则如果可以改为“3年编制土地利用计划，一次性下达”规则，那显然更有利于更进一步发挥地方的主动性和积极性，也更有利于土地用途管制制度的现代化。当然，如果建立了“3年编制，一次性下达”规则，那就一方面需要中央政府尽快建立全国联网的建设用地出让信息实时数据监控系统，另一方面，根据实时数据的监控结果，来及时调整金融、财政、税收等政策，来约束地方政府不合理的开发行为。从而使地方政府和民众可以3—5年而不是1年为周期来更加灵活地统筹开发和利用土地资源。

四、耕地保护管制制度与建设用地准用权的转移

1998年土地管理法之所以要引进土地用途管制制度，最为主要的目的之一就是保护耕地。然而，从过去二十多年的实践情况来看，“保护耕地”目标并没有得到很好地落实。具体来说，主要表现在以下两个方面：其一，全国土地利用总体规划所确定的耕地保护目标屡屡被突破。比如，1996年制定的《1997—2010年全国土地利用总体规划纲要》提出：“到2000年，耕地总面积（应）保持在12,933万公顷（19.40亿亩）以上；2010年，耕地总面积保持在12,801万公顷（19.20亿亩）以上。”然而，在2002年全国耕地保有量就只剩下18.9亿亩，2006年又减少到了18.27亿亩。为此，《1997—2010年全国土地利用总体规划纲要》不得不提前废止。22相关数据来源参见《不断开拓的事业——我国耕地保护60年历程回顾》，载中央人民政府网：http://www.gov.cn/gzdt/2009-09/30/content_1430754.htm，2019年4月10日访问；《实现节约集约用地 18亿亩耕地“红线”牵动了谁》，载中央人民政府网：http://www.gov.cn/jrzg/2007-07/07/content_676212.htm，2019年4月10日访问。还可以参见郑振源：《土地利用总体规划的改革》，载《中国土地科学》2004年第4期。虽然第二次全国土地调查显示，截至2009年年底，我国耕地面积为13,538.5万公顷（20.3亿亩），比1996年完成的第一次土地调查的数据多出1358.7万公顷（2亿亩），但就像《关于第二次全国土地调查主要数据成果的公报》所指出的那样，“之所以会多出20,380万亩耕地，主要是由于调查标准、技术方法的改进和农村税费政策调整等因素影响”造成的，并不表明现行土地用途管制制度之下的耕地保护工作取得了重大成就。参见国土资源部、国家统计局：《关于第二次全国土地调查主要数据成果的公报》，2013年12月20日。另外，国土资源部2017年4月发布的《2016中国国土资源公报》显示，截至2015年年末，全国耕地总量为13,499.87万公顷（20.25亿亩）。其二，突破年度建设用地指标的大规模违法占用耕地现象，不断出现。仅2012—2016年五年间，全国每年的违法用地数量都保持在6万件以上，涉及占用耕地面积最低年份2016年为13.1万亩（8775公顷），涉及占用耕地面积最高年份2014年为20.1万亩（13,378公顷）（见表1）。

为了进一步保护耕地并确保国家的粮食安全，2017年中央“一号文件”除了要求加快落实承包地“三权分置”改革之外，在土地用途管制领域提出了“全面落实永久基本农田特殊保护政策措施”“以主体功能区规划和优势农产品布局规划为依托，科学合理划定稻谷、小麦、玉米粮食生产功能区和大豆、棉花、油菜籽、糖料蔗、天然橡胶等重要农产品生产保护区”等改革目标，24中共中央、国务院：《关于深入推进农业供给侧结构性改革 加快培育农业农村发展新动能的若干意见》（2016年12月31日）。随后，国土资源部和农业部将《全国土地利用总体规划纲要（2006—2020年）调整方案》确定的全国15.46亿亩基本农田保护目标，落实到了具体的图斑地块，并实现了上图入库、落地到户。25周怀龙：《国土资源部农业部：全面划定永久基本农田实行特殊保护》，载《中国国土资源报》2016年8月10日；国土资源部、农业部：《关于全面划定永久基本农田实行特殊保护的通知》（国土资规〔2016〕10号，2017年3月2日发布）。而且为了确保这些政策和实践工作可以获得法律层面的保障，2019年新土地管理法还专门将“基本农田”制度发展成为“永久基本农田”制度。

表1 全国违法用地查处情况（2012—2016年）23数据来源为国土资源部：《2016中国国土资源公报》（2017年4月），第15页。

对于“永久基本农田”制度的建立，笔者认为，人们应该给予理解、赞同和支持，因为作为土地用途管制的重要组成部分，通过空间管制规划来划定永久基本农田对于确保国家的粮食安全是极为重要的。不过，与此同时，也应当看到，永久基本农田的划定意味着国家为了公共利益的需要（这里主要表现为“粮食安全”）永久性地剥夺这些土地的开发权（我国法规范中的“建设用地使用权”），并借此限制了这些土地的所有权人以及土地承包经营权人乃至本地经济的发展机会。如果从民法角度来看，这相当于给永久基本农田的权利人设定了一项公共地役权。而如果从行政法的角度来看，永久基本农田的划定实际上让这些土地的权利人为了公共利益而做出了“特别牺牲”，因此构成了一项管制性征收。

不过，无论是从公共地役权的角度，还是从管制性征收的角度，要求国家基于这项管制性征收对15.46亿亩基本农田的建设用地使用权进行补偿，既不现实，也没有必要。我们完全可以借鉴美国的土地开发权转移制度（the Transfer of Development Rights），26美国土地开发权转移制度的详细介绍可以参见程雪阳：《土地发展权与土地增值收益的合理分配》，载《法学研究》2014年第5期。允许永久基本农田的土地承包经营权人通过市场交易的方式将其建设用地使用权转移出去，从而实现城乡一体化发展。在这个方面，重庆所做的“地票交易”制度就是很好的探索。所谓“地票交易”，根据重庆的实践，主要具有以下几个方面特征：（1）通过复垦获得地票。闲置的农民宅基地及其附属设施用地、乡镇企业用地、农村公益公共设施用地等农村建设用地复垦为耕地后，可以获得相应的建设用地指标。（2）只能在本市范围内进行交易。即重庆市范围内具有独立民事能力的自然人、法人或其他组织才可以到重庆农村土地交易所参与地票竞买。（3）只能在本市范围内落地。即竞得地票的持票人可在重庆市范围内，选择符合规划要求的待开发土地，凭票申请办理农用地转用手续，并按招拍挂有关规定取得国有建设用地使用权。27黄奇帆：《地票交易的理论与实践——重庆城乡建设用地增减挂钩制度 创新的探索与研究》，载《中国改革》2017年第5期。

永久基本农田建设用地使用权的转移与重庆“地票交易”的相同之处在于，其都是关于建设用地使用权转移的交易，不同之处在于：（1）永久基本农田的土地承包经营权人无须进行复垦，就可以直接到建设用地使用权交易平台上进行建设用地使用权指标竞拍。（2）该类建设用地使用权交易可以在全国层面进行。即国家自然资源监管部门建立全国性的永久基本农田建设用地使用权交易平台和交易市场。全国范围内的土地开发者都可以在这个平台上参与永久基本农田建设用地使用权竞买，而且在符合规划的前提下，竞得人可以到全国任何一个区域凭借该项权利办理容积率变更手续，从而增加其建设面积。之所以做如此要求，一方面，就像全国性的“碳排放交易”一样，“15.46亿亩基本农田的保护目标”是以全国为统一单位的，而不是以某个省或者市为单位的；另一方面，只有以全国为统一单位进行交易，才能真正发现和形成该项建设用地使用权的市场价格，从而更好地保护和实现那些被划定为基本农田的土地权利人的权利。（3）永久基本农田建设用地使用权的交易对象在法规范上应当表达为“建设用地准用权”而不是“建设用地使用权”，因为永久基本农田的权利人虽然拥有土地的开发权，但是其毕竟不能在自己的土地上来直接行使该项权利，而只能将其转移到其他区域行使，因此不能使用现有法体系中的“建设用地使用权”来表达这项权利，并借此进行登记和交易。28从这个角度来看，我国土地权利体系在未来完善的过程中，确实有必要引入英美法上的“土地开发权”（land development right）这个术语，借此，我们可以在建设用地领域建立一个二阶的土地权利体系，即土地开发权=建设用地使用权+建设用地准用权。如果“土地开发权”与我国的土地权利体系难以衔接的话，那么也可以借鉴德国法上的“权利上的用益权”类型来丰富和发展我国的用益物权类型和制度。德国法关于“权利上的用益权”的规定可以参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第725—729页。

另外，在建立永久基本农田建设用地准用权制度的过程中，还应注意以下几个问题：首先，这项权利应当属于土地承包经营权人，但是其收益应当在集体土地所有权人和土地承包经营权人之间进行分享。之所以做这样的考虑，一方面是因为几乎所有的永久基本农田上都建立了土地承包经营权，且十九大报告已经明确提出“二轮土地承包经营权到期后，该项权利再延长30年”。因此土地承包经营权已经成为一项稳定的财产权。但另一方面，土地承包经营权毕竟不是土地所有权。承包地的所有权人是集体经济组织，因此在“永久基本农田建设用地准用权”的交易过程中，不能忽略集体土地所有权人应有的地位、功能和意义及其对这项权利收益的分享权。鉴于此，笔者认为，可以设计如下一种利益分享机制，即永久基本农田的土地承包经营权人在与合同相对人达成转让建设用地准用权合意之后，应当将转让合同提交集体土地所有权人批准，并在明确建设用地准用权转让收益分配比例（比如5∶5/4∶6）之后，转让合同方能生效。如此一来，就可以确保土地承包经营权人及其所有权人可以共享永久基本农田建设用地准用权转让所得的收益。

其次，竞得永久基本农田建设用地准用权的权利人，只能将这项权利用于增加建筑物的容积率，而不能将其用于农用地的转用。这其中的原因，一方面在于在年度建设用地指标制度如果废弃之后，永久基本农田以外的农用地是否可以转为建设用地，完全取决于其是否符合空间管制规划体系，而并不取决于地方政府是否拥有足够的建设用地指标；另一方面，作为人类理性建构的一项制度，空间管制规划体系对建筑物的高度、密度以及由此形成的容积率必然是一个关于“容积率范围”的规定，而不可能是一个绝对值（比如，联排别墅的容积率通常为0.4—0.7，高层建筑的容积率则为1.8—4.5）。因此地方政府在执行空间管制规划时，应当原则上依照土地的容积率下限颁发行政许可，但对于那些竞得永久性基本农田建设用地准用权的开发者，地方政府应当根据其购买的建设用地准用权数量为其增加相应的容积率。29如果人们对这一制度设计的原理不是很理解的话，那么可以将其与碳排放交易进行对比，因为这两种交易的原理基本是相同的。在碳排放交易的过程中，有一种交易类型就是环保技术革新之后，企业将自己用不完的碳排放量放到市场上进行交易，其他企业在购得这种排放量之后，就可以合法地增加其碳排放量。当然，这两种交易也有不同之处，比如，“碳排放交易”是基于一个国家或地区碳排放的总量而设计的交易制度，而“建设用地准用权”的交易，不是基于总量控制，而是基于空间管制规划所考虑的建筑物高度、密度、环境和公共设施承载度、历史文化保护等因素所设定的控制。当然，这样的制度建构也意味着，在土地制度全面深化改革的过程中，除了需要建立城乡统一的建设用地使用权市场之外，还需要建立全国性的城乡统一的建设用地准用权交易市场，前一个市场主要处理的是在哪个具体的地块进行开发和建设的问题，后一个市场主要处理的是，开发和建设地块确定之后，在规划允许的范围内，如何增加建设容积率的问题。

最后，从目前的实践情况来看，由于全国的永久性基本农田已经基本划定，而且随着信息化和网络化的发展，在全国层面建立统一的建设用地使用权交易平台和交易市场在技术层面也已经不存在障碍，30比如，我国的全国碳交易市场已经于2017年12月19日正式启动，中国碳排放交易网也已经正式开始运行，这表明建立全国性的建设用地使用权产权交易市场在技术层面也是可行的。参见《全国碳交易市场将于12月19日启动 百亿碳资产管理市场将启动》，载中国碳排放交易网：http://www.tanpaifang.com/tanjiaoyi/2017/1215/61068.html，2019年9月4日访问。因此在全国层面建立统一的建设用地准用权交易平台和交易市场的时机和条件都已经成熟。不过需要注意的是，一旦永久性基本农田的建设用地使用权交易平台和交易市场建立之后，重庆的“地票交易”等地方性建设用地准用权交易市场就没有单独存在的必要了，闲置的宅基地等农村建设用地复垦为耕地之后，也应当纳入到永久性基本农田建设用地准用权的交易平台和交易市场进行全国范围内的统一交易。

遗憾的是，新《土地管理法》虽然建立了“永久基本农田保护”，但并没有注意到这一制度对被划定为永久性基本农田的权利人所带来的损害，因此也没有对这些土地权利人的权利设定补偿或建设用地准用权的转移机制。当然，新《土地管理法》也不反对国家来建立相应的制度，因此建议国务院在修订《土地管理法实施条例》过程中，增加 “永久基本农田的土地承包经营权人可以依法转让其建设用地准用权。国家建立统一的建设用地准用权市场”或类似的规定，并为建设用地准用权的交易和转移制定具体的规则。