比例原则在海上保险中的适用

郭梦平

摘 要：将比例原则适用于保险法早有先例，英国在《2015年保险法》引入比例原则用于解决违法告知义务传统救济全有全无模式的弊端，对我国《海商法》海上保险合同部分的修改有很大借鉴意义。

关键词：比例原则 告知义务 对价平衡

1.比例原则的内涵及在保险法中的适用

作为公法领域的帝王原则，比例原则所体现的是对正义追求的思想，是关于权力和权利关系的探讨，学理上一般认为比例原则有四个层面的内容：适当性原则、目的正当性原则、手段必要性原则、狭义比例原则。四个层次显示对权利的限制需满足层层递进的要求，最终实现目的与手段之间法益的合比例性。纪海龙教授根据韦伯对社会行为的分析理论将比例原则归类为目的理性行为，且认为比例原则是目的理性全面而凝练的概括。保險法中对于被保险人违反告知义务的救济方式一直以来采取的是“全有全无”模式，也就是只要存在不告知的情况，无论情节轻重，保险合同自始无效，这一做法一直以来争议甚大，立法中也不断尝试对这种结果进行补救，但都收效甚微。这种一刀切的方式明显违背了公平正义，也无法体现行为的理性。以比例原则的目的理性来弥补“全有全无”模式救济失衡存在可能。

早在20世纪初比例原则便以“保险金给付的比例原则”的形式出现在瑞士保险法的规定中，《1908年瑞士保险法》中对被保险人的过失行为采“比例给付原则”，并将这一规定限制保险人在对因过失行为引发的损失按比例给付保险金的范围；之后的《2008年德国保险契约法》引入比例原则，并大幅度扩大其适用范围，《芬兰保险契约法》中也有“比例酌减保险金给付”的立法规定，2011年瑞士的保险契约法草案中将比例原则的适用范围比德国扩展得更宽。比例原则在保险法领域适用的范围从最初的限制于过失导致损失的情形，到后来违反约定义务的情形，再后来可以适用于违反先合同义务，以过失程度的不同来衡量保险金的给付的多少，体现了法益合比例性的思想，进一步来说是狭义比例原则的理论基础，可以看出比例原则的价值在不断被挖掘的过程，其在保险法领域适用的积极性也不断显现。

2.比例原则在英国《2015年保险法》的适用与评价

在英国《2015年保险法》修订之前，《1906年英国海上保险法》第18条第1款对被保险人的告知义务做了规定，明确表述违反告知义务的后果是保险合同无效，且这种无效溯及既往。这一规定造成了“全有全无”模式救济的狭隘性，修改之后的英国保险法将被保险人的主观状态考虑在内，把被保险人违反合理陈述义务主观状态分为故意或轻率与既非故意也非轻率两种情况，当被保险人故意或轻率违反合理陈述义务时，保险人可以主张合同无效并拒绝赔偿损失，且不需要退还保费；当被保险人既非故意也非轻率违反合理陈述义务时，有三种可能的结果：其一，如果没有出现违反合理陈述义务的情况下，保险人将不会以任何条款订立合同，则保险人可以主张合同无效拒绝赔偿损失，但需要退还保费；其二，如果保险人会以不同的条款订立合同（除与保费相关条款外），保险人这样要求的话，则合同视为以这些条款订立的；其三，如果保险人会订立合同（无论除保费以外的条款是否相同或不同），但会收取更高的保费，则保险人可以按比例减少赔偿的金额。按比例减少赔偿的金额是指保险人在进行赔付的时候，赔偿金额可以按照实际收取的保费与本应收取的更高的保费之间的比例做出减少。

关于英国引入比例原则做法的评价也是褒贬不一。2 0 1 5年8月1 0日英国高等法院在对Involnert Management Inc. v. Aprilgrange Ltd& Ors的判决中就比例原则的适用做了简要探讨，在诉讼过程中，保险人主张解除合同，而法院表示如果英国《2015年保险法》适用，保险人无权解除保险合同，只能在假定其签发了800万欧元保单的基础上做出保险金赔偿。在判决中法官考虑了在合同订立时的保险人的意图，从而保证保险合同的履行顺利进行。租船保险协会表示：改变单一的救济原则是有必要的，虽然保险模式是既定的，而风险的特征是特殊的，比例原则的加入会使得被保险人很难就其所掌握的信息来判断保险人可能会采取的措施，然而，提出一系列的救济措施来替代解除合同是正确的。也有观点表示比例原则可能会造成的法律上的不确定性，从英国《2015年保险法》法律草案公布的时候其中附带的一份附录中所列的12条如何在司法实践中适用比例原则的指引建议来看，就证明了比例原则在司法实践中将会面临的困难是显而易见的。国内对于“全有全无”救济模式的改变普遍表示赞扬，一致认为修改后的法律对于合同双方都将是更公平的结果。

3.比例原则在我国海上保法中适用的理由及建议

我国《海商法》第223条对传统意义上单一的“全有全无模式”做了一定调整，将被保险人的主观状态分成了故意和非故意两种情况，但表述笼统，可操作性并不强，同时在这两种情况下都对保险人的合同解除权做出规定，尤其是在被保险人非故意违反告知义务的情况，法律提供给保险人一个可选择的方案，而这个选择权的行使法条中并没有做出限制。《保险法》及其司法解释将被保险人违反告知义务的主观状态进一步细化为故意、重大过失以及故意和重大过失以外的情形，进而限定了被保险人非故意时保险人行使合同解除权的情形，只有在重大过失且对保险事故的发生有严重影响的情况下保险人才能解除合同，缩小了保险人寻求救济时自主选择的范围。另外，《保险法》第16条中对重大过失的情形采取的是主观归责和客观因果关系共同作用的方式，要求在被保险人因重大过失未告知的事项对保险事故的发生有严重影响时，保险人才可以主张解除保险合同并不承担保险责任。但采取主观归责结合客观因果关系认定的方式，一方面从主观上判断过错存在很大的不确定性，因为重大过失和一般过失都是主观心理状态的描述，很难在客观上进行分辨。另一方面，因果关系的认定本身就存在不确定性，尤其是在海上风险高发的环境下，保险事故的发生很多时候并不是单一风险作用的。

我国《海商法》与《保险法》中的相关规定都只是对“全有全无模式”的调整，并没有如同英国那样跳出这种“单一”模式的救济，另辟新的救济方案，因而并未触及到问题的核心。英国保险法改革中之所以引入比例原则，最主要的还是比例原则所具有的功能满足了违反告知义务所需要达到的对价平衡原则追求的效果。对价平衡原则，是指为求保险制度之合理运作，保险费的支出与收取必须合理，且保险人承担的危险与投保人支付的保险费之间，有维持平衡的必要性。从1766年曼斯菲尔德大法官对“Carter案”的判决开始之后几百年的时间，诚信原则都被视作告知义务的理论基础，而对价平衡原则是在一百多年之后由德国保险学家提出，学术界便开始對告知义务的理论基础产生怀疑，因为从维护诚信原则出发，对违反告知义务的救济效果总是不尽人意的。而对价平衡原则被提出之后，重新对告知义务的性质进行定位，现代保险法理论在对价平衡原则的基础上认为，保险费的合理缴纳是获得保险金的前提，不实告知导致的更多是被保险人利益的减损而非对保险人权利的侵犯，因此告知义务属不真正义务。有观点进一步表示，早期的理论因尚未确立对价平衡原则，告知义务仅以最大诚信原则为基础，因此其不真正义务的特征无法被正确认识，导致违反该义务和违反其他合同内的真正义务在规则适用上并无差别。]可以说，传统上将对告知义务的救济与一般合同上的侵权责任混为一谈，以被保险人的过错作为救济的主要归责依据。而对价平衡原则中所要求的是投保人支付的保险费和保险人承担的危险之间达到相对平衡的状态，以数学语言表达就是保险人收取的保险费等于其支付的保险金与承担危险的概率之间的乘积，对保险人而言，被保险人告知义务的履行对其判断危险发生的概率有重要影响，因此告知义务的作用在于能使保险人进行危险评估，进而确定保险费及保险金额的多寡，存在未告知的事项时，保险人承担的危险将会变大，相对所收取的保险费而言保险人的利益未被充分表达，但是这种不利并不是以被保险人的主观过错来衡量，而应该以保险人能做出选择的自由程度来确定。从另一方面来说，告知义务所保证的是保险人决定是否订立保险合同和以何种条件订立保险合同的问题，告知义务被违反则保险人无法充分对危险评估而被动地做出选择，可以说被保险人违反告知义务破坏的是保险人在公平状态下订立保险合同的自由决定权，因而，对违反告知义务的救济也应从保险人所失去的权益出发，借助违约救济的补偿性作用，恢复保险人订立保险合同时所处的能够自由进行选择的地位，同时考虑保险人在订立合同时的意图，确定保险人在告知义务充分履行时可能的反应，进行具体而有效的救济。

正值我国《海商法》修改之际，笔者建议对海上保险合同章的内容做出相应修改，引入比例原则替代“全有全无模式”的救济，从根源上解决这一模式的不足，以保险人订立保险合同时的意图为主，而不需在在被保险人的主观过错程度上过分纠结。笔者建议：在考虑被保险人违反告知义务的主观状态时，需要明确不同程度的主观错误导致的结果并不相同，因此法律的规定不应一概而论；对保险人的救济应以达到对价平衡的结果出发，根据保险人所遭受的损失的不同对应调整救济方式；根据违约救济的补偿性功能，保险人受损的是保险合同订立时自由决定的地位，因此应以回复这一状态为主要目的，将保险人在被充分告知情况下会选择的措施作为救济的主要手段；鉴于海上保险当事双方具备高于一般人的专业能力，修改后的违反告知义务的救济方式不应违背海上保险合同章不强制适用的一般规定，充分尊重合同自治。

参考文献：

[1]范剑虹.欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2000（5）：98-99.

[2]纪海龙.比例原则在私法中的普适性及其例证[J].政法论坛2016（3）.

[3]蔡大顺.论重大过失行为之法律责任体系于保险法上的重构[J].政治与法律，2016（3）

[4]英国《2015保险法》中附录1“Insurers remedies for qualifying breaches”.

[5][2015]EWHC 2225 （Comm）

[6]英国法律委员会第二份中期研究报告： Insurance Contract Law ：Business Disclosure； Warranties； Insurers Remedies for Fraudulent Claims； and Late Payment （LAW COM No353）； （SCOT LAW COM No238）2014.

[7]巴里斯·索耶.英国保险法改革对<1906年海上保险法>的影响[J].中国海商法研究，2014（4）.

[8]陈云中.保险学[M].台北：五南图书出版公司，2009：256.

[9]樊启荣.投保人告知义务性质之多维分析[J].保险职业技术学院学报，2007年（5）.

[10]王家骏.我国保险法告知义务“全有全无模式”之批判与制度改革选择[J].西北政法大学学报，2018（1）.