高职院校学生顶岗实习现状及相关法律关系探讨

叶春霞

摘 要：随着社会经济的发展，职业院校在工学结合、校企合作、顶岗实习的人才培养模式上进行了大量探索，取得了一定的成绩。但由于在校大学生能否成为劳动法意义上的劳动者在法律上尚无明确规定，且司法实践和学界都尚无定论，随着顶岗实习的深入推进，学生伤害事故频发，由此产生纠纷不断，在一定程度上有碍校企合作的深度融合发展。本文以高职院校学生顶岗实习的现状及相关法律困境为出发点，针对学界有关否定在校大学生“劳动者”身份的观点和理由，提出不同意见和看法，并在此基础上对顶岗实习相关法律关系及地位进行深入分析，以期为相关立法完善、司法实践及高职院校推进顶岗实习工作提供参考。

关键词：高职院校;顶岗实习;现状;法律困境;法律关系

中图分类号：G712    文献标识码：A    文章编号：2095-4379-（2019）23-0046-04

一、高职院校学生顶岗实习现状

（一）高职院校对顶岗实习的管理，满足于制度化和流程化，对相关风险防范特别是安全教育等重视不足。有的院校购买了实习责任险，就以为万事大吉，缺少对风险防范和安全管理的梳理，即使安排实习巡查，也主要是对学生实习情况及学校实习指导老师到企业情况的常规检查。

（二）校企合作的深度和广度普遍还不够，建立合作关系的企业数量和质量参差不齐，而顶岗实习大多安排在大三下学期，相对集中，合作企业所能提供的实习岗位无法满足全部学生顶岗实习需求。因此，大多数高职院校采取集中与分散相结合的方式，允许部分学生自行寻找实习单位，即便是集中安排也因同一单位能接收的实习生有限，导致学生顶岗实习点分散性较大，呈放羊式状态，不利于校方进行相应的管理。

（三）顶岗实习协议约定不明，埋下安全隐患。目前没有一部法律明确规定企业必须接纳实习生，在推进顶岗实习工作中，校方处于相对弱势地位，话语权掌握在企业手里，为了建立校企合作关系，校方对企业未提出太多要求，特别是对伤害事故的责任分担，大多数协议里未予明确。学生在顶岗实习中处于绝对弱势地位，既缺乏一定的社会阅历也缺乏相关的法律常识，在与实习单位协商过程中，对自己的合法权益未能直言争取，导致实习协议很多约定不明。

（四）学生对顶岗实习的认知不够，角色转换不到位。顶岗实习学生大多数以双重标准来看待顶岗实习。一方面，认为自己还是在校学生，没有以一个“职业人”的标准来要求自己，有的实习单位住宿条件不好，或者工作环境不是很舒适，便产生退意，笔者所在学校物流管理专业在刚开始推动顶岗实习工作的时候，就遇到了来自学生和家长的阻力，因大多数顶岗实习工作地点在仓库，很多学生不喜欢那种工作环境而不愿意服从专业安排，甚至有的学生家长也出面来要求自行联系实习单位。另一方面，学生却以一个“劳动者”的身份来衡量要求实习单位，认为单位将实习生作为“廉价劳动力”，而忽视自己仍是在校学生，缺乏感恩，没有认识到实习单位能提供岗位学习并支付一定的劳动报酬，已属不易。

（五）党团关系处于脱离或半脱离状态，不利于对党员、团员的教育管理，特别是对积极分子、发展对象和预备党员的教育管理，会出现真空地带，一些积极分子、发展对象就此认为入党无望，向党组织靠拢的热情逐渐消退，而处于预备期的党员，因远离学校党组织，其预备期的考察、教育和培养等有所弱化，不利于党员发展质量的提升。

二、顶岗实习相关法律困境

（一）相关法律制度的不足

1.国务院2003年公布的《工伤保险条例》，未明确将顶岗实习学生发生伤亡事故纳入工伤保险保障范围，但也未明确予以否定。对此，各地理解不一，处理意见也不一。原劳动部1996年公布的《企业职工工伤保险试行办法》曾规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇，工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用”，但国务院于2003年颁布的《工伤保险条例》中，对顶岗实习学生发生伤害事故能否认定工伤的问题未有提及。對于顶岗实习学生能否享受工伤保险待遇，在各地颁布实施的《工伤保险条例》《工伤保险若干规定》等办法中，仅少数省市有明确规定，大部分地方对此避而不谈。就有明确规定的省市来看，其具体规定也不尽相同，甚至有的截然相反：有的明确“不属于工伤保险调整范围”，如南京市;有的明确“参照工伤保险待遇项目和标准”，如河南省;有的明确“享受工伤保险相应待遇”，如贵州省;有的明确“（试行）参加工伤保险”，如浙江省。

2.教育部2002年公布的《学生伤害事故处理办法》，对学生在校期间发生的人身伤害事故提出了明确的预防和处理措施，并提倡学校参加学校责任险，学生参加意外伤害保险。但这些规定都不是针对在实习单位顶岗实习的学生，且该办法明确了责任认定依据——《中华人民共和国侵权责任法》。据此，在伤害事故发生之后，若发生法律纠纷，顶岗实习学生或其家人要维护合法权益，负有举证责任。这对于缺乏社会经验，在学校、实习单位之间处于明显弱势的学生而言，无疑增加了维权难度，不利于其权益的维护，也不利于其在事故之后得到及时救助。且，对于一个有经验的在职职工，一旦发生工伤，不论其是否有过错，均不影响其享受工伤保险待遇。而作为一个在校学生，若在顶岗实习期间发生伤害事故，却要适用过错归责原则，对于自己主、客观上存在的过错也要承担一定不利后果。二者对比，这明显有失公平。

（二）国家推行实习责任险的不足

1.国家层面只是教育部发文倡导、要求高职院校购买实习责任险，而没有制定专门的法律保障其落实，对相关责任主体缺乏有效的约束，学校、实习单位和保险公司之间的责任不明确，一旦出现保险事故，相互推诿的事情时有发生，不利于受伤害学生及时得到救助，也易引发家庭、学校和实习单位之间的纠纷，在一定程度上影响学校正常的教学秩序和实习单位的正常工作，也不利于校企合作的良性发展。

2.校方对该险种认识不够。由于实习责任险在我国刚兴起，还处于起步阶段，很多学校对购买此险还处于观望状态。部分学校管理者缺乏风险意识，认为顶岗实习意外伤害事故概率低，一旦发生，一般学校有校方责任险、学生还有大学生医疗保险及人身意外险，另外还可以通过组织捐款来筹集一定的经济补偿款，或者把责任推到实习单位。有关资料显示，很多地区还没有引进实习安全责任险，个别地区参保率为零。

3.实习单位投保意愿不足。企业具有逐利性，而对于承担社会责任，大多是具有一定规模效应的大型企业或国有企业才会有实质性体现，现实中，接纳高职院校顶岗实习学生更多的中小型企业或初创公司，这些公司企业往往在意的是激烈的市场竞争中如何降低成本谋取利益，从而求得生存与发展。有的企业考虑到工伤保险制度不完善，不想也无力承担因顶岗实习产生的意外风险而不愿意接收实习生，再加上顶岗实习学生与实习单位之间缺乏劳动合同约束，人员流动性较强，甚至有的学生只做了几天，连招呼都不打就走了。因此，实习单位更加不愿意为学生购买实习责任险。

4.司法实践中审判结果不一。这些年来，因学生顶岗实习发生伤害事故引发的法律纠纷不断，但由于法律上还未有明确的相关规定，导致在司法实践中，出现对于同类案件，不同地区不同法院适用不同的判决依据，从而做出不同的判决结果。这种同案不同判的现象，既不利于司法的统一性和权威性，更增加了受害学生及其家人维权的困难程度和程度，同时，也在客观上进一步激化了学校和实习单位的矛盾。甚至在司法审判中，有学校购买了实习责任险，学生在实习期间发生意外伤害事故，而保险公司却推诿责任。对此，法院判决结果也不一样。

三、关于在校大学生能否成为劳动者的思考

顶岗实习学生与实习单位之间的关系，有许多学者认为双方不属于劳动关系，原因是劳动法排除了在校大学生的适用，笔者仔细研读了多数持此观点学者的有关文章，其理由综合起来主要有四：一是，根据原劳动部1995年颁发的《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条的规定，“在校学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，据此得出认定，高校大学生不受劳动法的调整和保护，其身份仍然是学生，不是劳动法意义上的劳动者;进而认为《劳动合同法》第68、69条关于非全日制用工的规定仅适用于劳动者，而不适用于学生等其他人员;最后得出结论，新的《劳动合同法》依然没有将大学生列入其调整范围。二是，1996年原劳动部的《企業职工工伤保险试行办法》曾有关于在校学生顶岗实习发生伤害事故参照工伤待遇的规定（第六十一条），而2003年国务院的《工伤保险条例》中，将上述条款删除，据此，国务院制定的行政法规排除了对顶岗实习学生发生伤害事故的工伤适用，而工伤适用的前提，是劳动者与用人单位之间构成劳动关系，最后得出结论：在校大学生参加顶岗实习，与实习单位之间不构成劳动关系。三是，顶岗实习学生档案关系仍在学校，不在用人单位，故双方不够成劳动关系。四是，顶岗实习是实践教学环节，其目的不是为了就业。

对此，笔者有不同看法。理由如下：第一，原劳动部1995年颁发的《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》第十二条，阐述的只是勤工助学，与顶岗实习含义完全不同。且当时的社会经济发展状况，与现在的情况已完全不同，不能用当时的条款规定来理解现在的法律适用。第二，我国劳动法中的劳动者，是指法定就业年龄范围内，具有劳动能力，在用人单位管理下独立给付劳动并获取劳动报酬的自然人。而在校大学生，一般已年满16周岁，具备劳动能力，是主体适格的劳动者。且，在校大学生的昔日高中同学（未考上大学的），却能够参加工作，签订劳动合同，毫无争议地成为“劳动者”，若仅因在校学生的身份，就否定其劳动者身份，未免太牵强。第三，根据档案从属关系来否定顶岗实习学生与实习单位的劳动关系，也有所偏颇。以前劳动者对用人单位的人身依附性特别强，用人单位和劳动者之间的档案关系非常密切，劳动者的从属性可以直观地通过档案关系来进行判断。但随着社会经济的发展，人才流动性已大大增强，户口、档案再也不像从前那样成为人才流动的束缚。劳动者对用人单位的人身依附性相比已经淡化很多，档案关系再也不能作为判断劳动者对用人单位是否具有从属性的关键指标甚至唯一指标。实际情况是，现实中许多用人单位并不保管劳动者的档案，除了国有企业，事业单位等，大部分企业员工的档案关系是委托在当地人力资源部门或者相应的人才公司保管。第四，虽然顶岗实习是实践教学的必要环节，但它同时也是学生在企业真实的工作环境，进行真实的工作操作，完成真实的工作任务和项目，在顶岗实习过程中，顶岗实习学生其实与企业在职职工相差无几，企业要按相关要求对顶岗实习学生支付一定的劳动报酬。且在顶岗实习过程中，实习学生与企业经过磨合，实习期满，若双方合意，则签订劳动合同。由此可见，顶岗实习也带有明显的就业意图。第五，虽然《劳动合同法》专门对劳动合同进行了相关规定，但从本质上说，劳动合同仍是合同的一种，而合同是平等民事主体之间经过平等协商对双方权利义务的约定。合同属于私法范畴，法无禁止即可为。《劳动合同法》对事实劳动关系进行了界定，对非全日制用工形式也给予了肯定，对用工期并没有明确规定。据此，只要在校大学生符合劳动者主体身份，与用人单位达成一致（不管是否签有书面协议或劳动合同），即可认定双方构成劳动关系（全日制用工或非全日制用工）。

四、顶岗实习相关法律关系及地位分析

（一）顶岗实习相关概念

1.顶岗实习不同于勤工助学。顶岗实习是职业学校按照专业培养目标要求和教学计划安全，组织在校学生到企（事）业等用人单位的实际工作岗位进行的实习。学生在顶岗实习期间，一般也能获取一定的劳动报酬，但获取报酬并不是其目的，而在此期间，学生需要服从学校和实习单位的双重管理，最终要经过考核评价获得相应学分。勤工助学的本意是贫困学生通过兼职或者假期工作获得经济收入以支持完成学业的一种行为。随着社会的发展，其含义有所拓宽，一些经济条件好的学生也通过兼职打工来增加自己的社会阅历和获得经济收入，故此，学生利用课余时间做兼职或者利用假期打工的形式均可称之为勤工助学。

2.顶岗实习不同于就业实习。顶岗实习是学校按照专业培养目标和教学计划，组织学生到企（事）业单位进行与专业相关的实践性教学活动，学生参加顶岗实习的最终目的是为了完成学业获得学分。一般顶岗实习的岗位有专业性要求，主要是由学校（专业）统一安排，个别情况下，允许学生自行联系实习单位。有些时候，学生可能会经历“学校学习-企业顶岗实习-学校学习-企业顶岗实习”周而复始的阶段，因此，顶岗实习学生包括但不限于应届毕业生。就业实习则是指应届毕业生在和用人单位协商一致，和用人单位签订实习协议或劳动合同之后到用人单位实习或者工作的情形，其最终目的是为了实现就业。就业实习的单位主要由应届毕业生自主联系，一般并没有岗位对口的要求。有时，顶岗实习生经过实习环节，与实习单位达成一致，在其毕业后直接与实习单位签订劳动合同，这种情况下，顶岗实习与就业实习发生重合。

3.顶岗实习不同于跟岗学习。顶岗实习学生在实习单位相对独立参与实际工作，实际履行有关岗位职责，换句话说，顶岗实习学生的工作与实习单位同岗位在职职工所进行的工作基本无异。而跟岗学习，则是指不具有独立操作能力、不能完全适应实习岗位要求的学生，在学校统一安排下，到实习单位，在专业人员指导下部分参与实际辅助工作的活动。

4.顶岗实习不同于认识实习。顶岗实习学生相当于实习单位的一名正式职工，基本完全履行其实习岗位的工作职责。而认识实习是指学生由学校组织到实习单位参观、观摩和体验，形成对实习单位和相关岗位的初步认识，认识实习并不实际参与具体的岗位工作。

（二）高职院校学生顶岗实习相关法律关系及地位

1.学校与学生

学校与学生之间是双重法律关系，第一重法律关系，是行政管理关系，学校管理者，学生是被管理者。学生的学籍档案由学校统一保管，学生要服从学校的管理，遵守学校各项规定，学校则根据学生的在校表现及学分获取情况，对符合毕业条件的学生发放毕业证。这是典型的行政管理和被管理的关系。第二重法律关系，是平等民事主体关系，校方公布招生计划，形成要约邀请，考生填报志愿，形成要约，学校通过招生录取工作，将达到一定录取条件的考生予以录取并发放录取通知书，考生到校注册报到，双方即正式建立合同关系。

基于上述双重法律关系，学校根据教学培养目标和教学计划，安排学生顶岗实习，而学生则必须服从学校统一安排，完成顶岗实习，获得实习学分。对此，学校要加强对顶岗实习单位的考察和审核，同时要规范顶岗实习的流程，加强对顶岗实习相关工作的管理和监督，更要加强对顶岗实习学生的教育管理，特别是安全教育。

2.学校与实习单位

学校与实习单位之间是平等的民事主体，双方基于协议形成委托教育管理关系。对于校企合作单位，基于校企合作协议及三方实习协议，而对于非校企合作单位，则是基于三方实习协议。在这种委托教育管理关系中，学校是委托方，实习单位是受委托方，学生在实习期间，离开学校，到实习单位进行顶岗实习，实习单位必须按照约定为学生提供良好的工作环境，指派专人对顶岗实习学生进行指导，同时必须加强对学生的安全教育及管理，确保生产安全。而学校也要指定校内实习指导老师，加强与实习单位的密切联系，积极督促实习单位按约定履行相关义务，确保顶岗实习学生的合法权益。

3.学生与实习单位

要区分几种情形来进行分析。第一种，订单班的学生与实习单位之间的关系。订单班相当于企业提前跟学校“定制”学生，学校根据合作企业的需要量身定制培养方案，对学生进行培养。订单班的学生，如无意外，毕业后基本直接到该企业就业，因此，订单班的学生其实自入校起已是“准就业”状态，他们基本是被安排到该合作企业实习，此时，订单班的顶岗实习学生与实习单位之间，其实就是“准劳动关系”。第二种，学徒制的学生与实习单位之间的关系。现代学徒制是近

年来兴起的一种培养模式，笔者所在学校招收的现代学徒制班，在入学之前，学生就要与企业签订劳动合同，再进入学校进行学习。因此，这种学徒制培养模式的学生与实习单位之间，是“劳动关系”。第三种，学生与实习单位双方基于就业意向而签订三方实习协议的，是“准劳动关系”，这种大多数是应届毕业生自行联系实习单位，有时甚至是用人单位直接通过招聘会招聘应届毕业生。实际中，笔者所在学校的学生，曾经遇到过用人单位不愿签订三方实习协议，而是直接与学生签订了《劳动合同》的情况，这样的事例还不在少数。第四种，“纯”顶岗实习的，这种若是大三学生，顶岗实习还是为学生提供了潜在的就业机会，为实习单位提供潜在的劳动者，双方的关系仍可界定为“准劳动关系”。若是大二学生，考虑到其离毕业时间较长，相较大三学生而言，其未完成的学习任务较多，就业的压力和意愿不如大三学生，而实习单位也不急于一时选定其为就业人选。故此，这种顶岗实习，既可界定为“准劳动关系”，也可界定为一般的“教育管理”关系。

综上，考虑到对于“准劳动关系”、“劳动关系”而言，顶岗实习学生和实习单位都具有教育管理關系，故，这种“纯”顶岗实习的情况，相较于其他三种情形，仅是因为大二学生的就业意愿和就业时间相对靠后，其他无异。因此，笔者认为，顶岗实习学生和实习单位之间可以界定为“准劳动关系”（部分已实际构成“劳动关系”）。实习单位除了要尽到一个准用人单位应尽的职责外，还应基于“实习协议”与学校形成的受委托教育管理关系，尽到对顶岗实习学生进行安全培训及管理的义务，安排实习单位的相关职工实际指导顶岗实习学生等。而顶岗实习学生则应转变观念，适应角色转换，以“准劳动者”的身份参加顶岗实习，服从实习单位的教育管理。

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