二次创作短视频的转化性使用与合理使用

孙景蒙

摘 要：数字技术的发展使视听作品的二次创作方式与传播途径都发生了巨大改变，各大短视频平台上充斥着普通用户使用他人视听作品进行二次创作的内容，新的创作形式带来了新的创作活力，同时也为著作权合理使用制度带来了难题。面对转化使用他人作品形成的视频内容是否属于合理使用的问题，我国现行《著作权法》无法给出明确回答，这类二次创作内容长期处于“灰色地带”。本文主要就二次创作短视频的转化性使用及其合理使用问题进行分析，归纳我国《著作权法》合理使用制度存在的问题，并针对其完善提供可选择的路径。

关键词：短视频;二次创作;合理使用;转化性使用

中图分类号：D923.41    文献标识码：A    文章编号：2095-4379-（2019）23-0037-03

一、问题的提出

随着互联网产业的迅速发展，短视频应用也迎来了强势崛起。在短视频市场中，转化性使用他人视听作品而形成的视频内容占据了较大的份额，同时也面临着复杂的著作权问题。从2006年胡戈以电影《无极》进行二次创作并发布于互联网平台引发的轩然大波，到2017年网络用户“谷阿莫”因对一些影片进行剪辑解说而被台北地检署以涉嫌版权侵权为由起诉，十多年来，转化性使用在视频领域所引发的争议仍在持续。由于转化性使用是舶来概念，我国《著作权法》中并没有相关的规定，因此，面对这种对作品与以往有所不同的使用形式，《著作权法》及相关法律法规无法对其性质给予明确回应。而站在使用者、原作品著作权人以及社会公众等不同角度分析可能会得出完全不同的结论。这类转化性使用他人视听作品形成的视频内容究竟是对原作品的合理使用还是对原作品著作权人相关权利的侵犯，目前仍然处于较为模糊的地带。

二、转化性使用概述

转化性使用，即在合理使用判定中，使用人的使用行为必须以新的、富有成效的方式使用原作或者以完全不同于原作的意图使用原作，若使用者为原作品添加了新价值、新意义、新美感或新理解，即可认为原作品被转化性地使用。①转化性使用的概念是美国最高法院在1994年审理Campbell案时所确立的用于判定合理使用的规则之一。这一规则在司法判例中经历了从“内容转化”到“目的转化”的发展历程，成为美国合理使用“四要素”判断标准中第一项“使用行为的性质和目的”最为重要的判断标准，在进行合理使用判断时，涉嫌侵权的作品对原作品转化的程度越高，则合理使用其他三项判断要素所发挥的作用就越小。

与改编等改变原作品形式的演绎性使用有所不同。转化性使用强调的是对原作品功能或者目的的转变而非形式上的改变，转化后的内容体现与原作品不同的目的与价值，也发挥着不同的市场功能。

三、转化性使用短视频的主要类型及其合理使用分析

以转化使用后的创作内容是否具备对原作品的评论属性为标准，本文将转化使用他人视听作品创作而成的短视频分为两类：戏仿类视频内容与非戏仿类视频内容。

（一）戏仿类短视频的合理使用分析

在二次创作的短视频中，针对现有视听作品的戏仿是对原作品进行转化性使用较为常见的形式。戏仿也被称为滑稽模仿，在审理Campbell案时，美国最高法院将戏仿作品定义为“使用原先作者的创作成分创作出新作品，该新作品对原先作者的作品（至少一部分）构成评论。”②随着戏仿作品的发展，其内涵也更加丰富，《布萊克法律辞典》把戏仿定义为“对知名作品进行转换性使用，以达到对原作进行讽刺、嘲弄、批判或评论的目的，而不是仅仅借助原作引起人们对新作品的注意。”③此后，美国的相关判例和法案也多次明确了戏仿作品与转化性使用的密切关系，即戏仿作品因其转化程度高可以直接适用合理使用制度。

短视频领域的戏仿内容主要有两种表现形式：一类是通过技术手段对原视听作品进行剪辑，使用其中的某些画面及声音片段并辅以讽刺性的介绍及评论形成视频形式的“影评”;另一类是视频制作者等作为表演者，通过对原作品滑稽夸张的模仿来表现其对原作品的嘲讽。

“影评”类的戏仿以“X分钟看电影”这一类短视频最为典型，视频制作者往往将影视作品的主要情节以或幽默或嘲讽的口吻讲述，搭配剪辑形成的画面作为完整的内容呈现。这种主观色彩浓厚、个人风格明显的“吐槽”性解说视频，已实现了对原作品较大程度的转化，偏离了原作品的基本表达或价值取向，而这种转化正是吸引观众的原因所在——与观看原作品完全不同的体验。即便如此，由于解说视频中难以避免会引用被解说视听作品的精彩画面和重要情节，解说者对画面的截取和传播仍有可能被视为侵犯复制权及信息网络传播权，而对影片情节的讲述则可能导致与原作品的正常使用冲突，进而损害著作权人的合法权益。不仅如此，戏谑性的解说还常常被指责是对原作品的恶意歪曲丑化。不仅如此，也有观点认为“吐槽”性的解说并不能当然视为对原作品的评论，④还需具有直观的评价性内容，且解说视频的传播可能为发布者或解说者带来直接及潜在的收益，因此不论从评论性的角度还是商业性使用的角度来说，这类解说视频是否属于对原作品的合理使用都面临着较大争议。

不同于剪辑类戏仿的解说视频，滑稽模仿是以表演的方式通过表演者的神态、动作、语气等形体要素来表达对原作品的态度。由于模仿或表演行为本身并不具备评论属性，即便滑稽模仿意在体现对原作品的讽刺或批判，但受限于对“评论”行为的理解，若不使用转化性使用的规则进行分析，滑稽模仿的视频内容可能会涉及侵犯改编权、保护作品完整权、表演者权等问题。

由此可见，在没有明晰规定的情况下，戏仿类短视频是否属于对原作品的合理使用仍然难以得出统一的结论。而在我国司法实践当中，一些法官已经尝试性地利用转化性使用的规则对相关案件进行了审判并且取得了良好的反响。但因缺少明确的法律依据，持不同观点的审判人员在面临转化性使用的相关案件时可能会得出截然不同的裁判结果。

（二）非戏仿类短视频的合理使用分析

具有对原作品评论属性的戏仿视频尚且面临如此大的争议，非戏仿类型的转化性使用由于不具备我国《著作权法》第二十二条所列举的条件，可能面临更大的侵权风险。非戏仿类转化性使用多为利用技术手段将现有视听作品进行剪辑、拼凑并辅以新配音或音效。但这些二次创作后所形成的内容通常表现为对社会热点事件等不针对原作品的介绍、评论，或借助原作品部分声音及画面片段形成与原作品无关的新故事编排，以及一些无实际意义的鬼畜、恶搞视频等。若利用转化性使用的规则进行分析，则这些不同形式的二次创作内容大多可被纳入合理使用的范畴。但在我国目前《著作权法》对合理使用采取封闭式列举的立法模式之下，其无法满足“仅限于某些特定的情形”的要求，往往不能被认定为合理使用。可见，规则的缺失造成了转化性使用的二次创作视频长时期处于灰色地带的尴尬情形，不仅创作者在发布其创作成果时常常面临极大的侵权风险，在司法实践中审判人员缺乏统一明晰的法律依据也容易造成同案不同判的结果。

四、转化性使用的二次创作视频对我国合理使用制度的冲击

随着技术的发展，创作与传播的方式越来越多样，对他人视听作品进行二次创作制作成本与技术难度也越来越低，而视频的呈现形式对原作品内容的“泄露”又较为直观。因而，比起文字、音乐、美术等作品的二次创作而言，二次创作的短视频对原作品的潜在消费者可能产生更大的影响。与此同时，转化性使用他人视听作品的行为是否归属于合理使用缺乏明晰的规定，最终导致此类二次创作形成的视频类内容面临较长时期有关侵权与合理使用的争议，而著作权法作为维系各方利益的平衡器功能在这一领域似乎难以发挥作用。近年来，我国司法审判人员多次直接引用美国版权判例规则中的“四要素检验法”以及转化性使用规则作为判案依据，⑤这一现象虽然违背我国作为成文法国家的法律适用传统，但也反映了我国现行《著作权法》已经无法回应数字化时代层出不穷的新创作形式对法律规定提出的难题，对合理使用制度的调整和完善已不容回避。

五、完善短视频二次创作环境下我国著作权合理使用制度的可选择路径

（一）增设戏仿行为的合理使用

我国《著作权法》以封闭式的列举限定了合理使用的具体情况。但面对技术的发展与变革，这种模式显然已无法涵盖层出不穷的新作品形式，在司法实践中，审判人员也多次以美国版权法中合理使用的要件来解释甚至替换我国著作权合理使用条款，这种现象显然有脱离本土法源进行不当法官造法的嫌疑。⑥因此，即便审判人员对美国灵活开放的合理使用判断标准有所偏爱，但在我国既有法源体系下，仍应严格遵循我国现行的成文法规作为判案依据。为适应网络时代的发展需求，2014年，国务院法制办发布了《著作权法（修订草案送审稿）》，增设“其他情形”作为兜底条款以实现对合理使用的开放式规定，删除“个人欣赏”行为这一合理使用情形，并增加了关于引用他人作品不得构成引用人作品的主要或者实质部分等规定。可以看出，立法者对合理使用的扩张采取较谨慎的态度。即便如此，增设兜底条款的规定也收到了不少批评与反对的声音，有学者认为合理使用的12种具体列举情形仍然具有相当大的模糊性，修改草案则反其道而行之，不但没有限定，反而增加了“其他情形”，模糊性更大，著作权人的权利边界更不清晰。⑦此外，根据世贸组织争议仲裁委员会的相关解释，三步检验法中第一步“特定且特殊情形下”的含义是指国内法层面的著作权例外或限制必须加以明确界定而且例外或限制的目的必须局限于个人或受限的目的，而我国《著作权法（修订草案送审稿）》第43条对开放性司法解释的推崇，事实上已违背了“三步检验法的规定”，为法官根据个案创设新的合理使用类型提供了合法依据。⑧

对于二次创作的短视频而言，按照我国现行《著作权法》分析，只有对他人作品进行介绍、评论或说明某一问题时使用他人作品进行二次创作才能被认定为合理使用。受限于对评论行为的理解，司法审判人员以及一般公众在没有明确法律解释的情况下，对转化性使用形成的视频能否作为对原作品的评论很可能得出不同的结论。而根据上述学者对合理使用类型应被严格限制的观点，在否定了“其他情形”作为兜底条款的方案下，在合理使用中增设模仿、讽刺等形式的戏仿作品类型，可能是解决目前转化使用他人视听作品进行二次创作行为的性质判断问题较为合理有效的途径。增设戏仿类作品的合理使用，在法定列举上加以调整和明确，有利于维护三步检验法的权威以及合理使用制度的稳定性与可预期性。但与此同时也不得不承认这一方案的局限性，虽然可以解决二次创作中戏仿视频性质认定的燃眉之急，却也只能解决眼前的问题，难以应对层出不穷的新作品，并且非戏仿形式的转化性使用也无法适用这一规则，其属性仍然处于模糊地带。

（二）完善三步检验法，明确转化性使用二次创作的合理使用界限

不管在理论还是实践领域，美国合理使用规则带来的影响和启发已然不可回避。但由于中美两国的法源基础以及所属法系差异明显，并且“四要素检验法”以及转化性使用规则具有过强的灵活性和包容性而缺乏稳定性和可预测性，也广受美国本土学者的批评。美国的相关制度固然有其优点，但照搬域外规定进行简单的移植并不可取，还可能为我国著作权法律体系带来更大的混乱和问题。

因此，本文认为，想要借鉴域外经验还应当回归我国本土的立法传统和司法环境，从解释与完善作为我国著作权合理使用制度法源基础的三步检验法入手，解决目前我国二次创作短视频面对的相关著作权问题。

《伯尔尼公约》及《TRIPS协定》中的“三步检验法”是我国《著作权法实施条例》第二十一条的法源基础，根据条文规定，第一步“特定且特殊情形下”的含义是指国内法层面的著作权例外或限制必须加以明确界定而且例外或限制的目的必须局限于个人或受限的目的。⑨由此看来，在我国，不论是司法实践中审判人员突破《著作权法》第22条所列举的12项具体情形的规定，还是《著作权法（修订草案送审稿）》中增设“其他情形”作为兜底条款的立法倾向，似乎都是对《TRIPS协定》“三步检验法”的破坏。但“三步检验法”并非各国法院必须严格遵守的分析步骤，只要其国内立法所确立的判断方法的使用结果不违背该条的原则精神，就不会违反《TRIPS协定》。⑩因此，如果想要在不违背《TRIPS协定》的前提下回应数字化时代的立法需求，《著作权法（修订草案送审稿）》应将“其他情形”替换为“其他特定（或特殊）情形”等更严谨的措辞表达，以便司法解释对相关情形做进一步的限定。此外，转化性使用判断中“是否为原作品添加了新价值、新意义、新美感或新功能”等标准可以用来完善“特定情形”需满足的标准。按照世贸组织争议仲裁委员会的解释，第二步正常使用之“正常”范围的认定，应采取该特定使用行为是否与权利人行使权利所形成的著作权市场构成竞争关系。而第三步之所以采用“不得不合理”这一表述，原因在于“不得不合理”比“合理”在法律适用上的范围更小，符合“三步检验法”限制著作权例外范围的立法目标。11美国合理使用判断标准中“使用行为对作品市场价值的影响程度”正是认定市场竞争关系的关键因素，而“使用行为的目的和性质，被使用作品的性质，作品被使用部分的数量、质量及其与原作整体的关系”这三项因素则可用来考量“不合理损害”的程度。

如前所述，为每一种形式的作品均增设具体的合理使用类型显然没有可取性，即便是将非戏仿类转化性使用所有形式的作品进行全面的列举，也具有很大难度，更遑论随着技术的发展，会有更多的创作形式与作品类型出现。立法的速度总是无法追及技术发展的速度，因此，著作权法合理使用制度的完善应从一般判定要件入手，与具体情形相结合，方能从容面对日新月异的网络环境和技术发展状况。

[ 注     释 ]

①赵琪彦.论合理使用中的转化性使用[D].华东政法大学，2015.

②王迁.论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则——兼评《一个馒头引发的血案》涉及的著作权问题[J].科技与法律，2006（01）：18-25.

③陈萍.滑稽模仿与版权保护[D].西南政法大学，2007.

④郭双慧.电影解说视频的著作权侵权问题[J].法制博览，2018（04）：176.

⑤上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司案，上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书等.

⑥熊琦.著作权合理使用司法认定标准释疑[J].法学，2018（01）：182-192.

⑦孙山.合理使用“一般条款”驳[J].知识产权，2016（10）：56-63.

⑧熊琦.著作权合理使用司法认定标准释疑[J].法学，2018（01）：182-192.

⑨Report of the WTO Panel，United States-Section 110（5）of the U.S.Copyright Act，WT/DSl60/R（June 15，2000）.

⑩孫山.合理使用“一般条款”驳[J].知识产权，2016（10）：56-63.

11熊琦.著作权合理使用司法认定标准释疑[J].法学，2018（01）：182-192.