无法上交负责保管的充值卡不直接构成贪污罪

◎ 文 《法人》特约撰稿 陈姣莹 李凤

近年来，腐败犯罪依然居高不下。其中，贪污罪是我国腐败现象的重要表现之一，成为司法机关所重点打击的职务犯罪。随着社会形势复杂多变、犯罪手段日益多样，导致司法实践中对贪污罪的认定尤其是主观目的上难以把握。一般认为，国家机关工作人员无法上交依职权保管、未使用的加油充值卡的行为构成贪污罪。但是，司法人员只凭其未能上交加油充值卡这一行为的外在表象，就推定行为人具有“非法占有的目的”是依据不足的，难以直接认定贪污罪。

基本案情

徐某于2011年12月至案发担任上海市公安局某区分局后勤保障处处长（注：2012年11月，后勤保障处更名为警务保障处），利用其全面负责该处业务，并分管财务科、分局汽车修理厂等职务便利，贪污公款共计人民币1,355,014元。其中，第一节犯罪事实（本案的争议部分）为徐某担任处长期间，将单位专项经费购买的、由其保管的尚未使用的加油充值卡，以及其让干警嵇某、沈某等人用行政备用金购买、充值的由其保管的尚未使用的加油充值卡非法占为己有。上述两部分加油充值卡价值共计1,089,170元。

另查明，徐某未上交的上述加油充值卡内钱款尚在中国石化充值账户内。其他犯罪事实主要是徐某利用职务便利，使用公款招待亲友、将加油充值卡套现处分、赠与他人等贪污公款，共计265,844元。

裁判结果

上海市宝山区人民法院一审审理认为，关于第一节犯罪事实，根据证人证言，证实经审批购买的加油充值卡均由徐某负责管理、支配，且仅允许用于公务活动，对加油充值卡的使用并未有过其他指示或干预。虽然徐某依职权对加油充值卡保管具有合法性，但当单位向徐某提出要求交还加油充值卡时，徐某不能交出其保管的加油充值卡，即使如徐某所称加油充值卡被其销毁，那么其擅自处理该财物，致使无法实际交还，也应认定其具有非法占有的主观故意。另，加油充值卡是权利凭证的载体，并非财产本身，需通过消费或出售他人方可实现。

经查，至今加油充值卡内钱款尚在中国石化充值账户内，国有财产未遭受侵害。单位可以通过挂失等手段，使该充值卡失去其形式上的价值，因此单位并未丧失对该财产的实际控制，应属犯罪未遂。

随后，一审法院以贪污罪判处被告人徐某有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。

上海市第二中级人民法院审理认为，第一节犯罪事实的争议焦点，为徐某依职权保管尚未使用的加油充值卡的行为，是否构成贪污罪的问题。该节所涉加油充值卡是权利凭证的载体，并非财产本身。现虽载体去向不明，但该部分加油充值卡均系实名登记，卡内储值金额亦显示未曾启用，财产权属未发生过变化，即客观上单位并未丧失对该部分财产的实际有效控制，国有财产未遭受侵害。

同时，涉案加油充值卡系正常移交和按规定购买充值，不可能被隐匿。本案并无证据证实徐某基于非法占有卡内资金的目的，处分该部分加油充值卡，故原判认定徐某贪污前述加油充值卡内资金的证据不确实、充分。至于徐某辩称因精神原因予以剪毁加油充值卡的行为，并非对卡内资金的实质处分，不能由此认定徐某具有非法占有故意。仅凭徐某不能交还加油充值卡这一行为，不能得出其侵吞卡内资金的结论。

故原判认定的第一节贪污犯罪事实依据不足。二审法院对徐某犯贪污罪这一部分，改判为有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币10万元。

评析意见

本案中，第一节犯罪事实的争议焦点在于，徐某无法上交依职权保管未使用过的加油充值卡的行为，是否构成贪污罪。其中，最核心的问题是，对徐某主观上是否具有非法占有目的的审查判断。

笔者认为，在判断行为人是否具有非法占有的主观目的，需要结合客观行为予以综合考虑。但不能被客观行为的表象所迷惑，而出现客观归罪的现象。在本案中，不能仅仅依据徐某持有加油充值卡未能实际交还，就认定其主观上具有非法占有的故意，而应运用推定的方法从主客观两方面出发进行分析判断。

首先，徐某持有涉案加油充值卡的行为具有合法性。在分析徐某主客观上是否符合贪污罪的构成要件之前，需要先分析其前置性问题——徐某持有加油充值卡的行为性质。如若徐某是非法取得加油充值卡，则其取得加油充值卡的行为就构成贪污罪。

本案中，涉案加油充值卡由两部分构成，根据相关证人证言等，第一部分系前任处长杨某在邱某、沈某在场见证下，向徐某正常移交的加油充值卡及清单。根据相关加油站充值记录及财务凭证记录等，第二部分系徐某根据正常流程，经领导审批后让干警购买、充值的加油充值卡。结合时任某区公安分局局长杨某、赵某的证言，均证实经其审批购买的加油充值卡，均由徐某负责管理和支配，故徐某系依职权合法取得涉案加油充值卡的保管权，其持有加油充值卡的行为具有合法性。

其次，徐某客观上未实施非法占有涉案加油充值卡的行为。在判断犯罪嫌疑人或者被告人客观上，是否实施了非法占有公共财物的行为时，需要准确把握“非法占有”行为的内容实质、表现形式。贪污罪中，只有行为人实际获得了占有、使用、处分和收益4项排他性权能，才算实现了占有。因而，贪污罪的占有是对所有权的侵害，不单单是民法上所说的持有和控制。

本案中，在认定徐某是否实现了非法占有之前，必须先对涉案加油充值卡的性质进行分析。因为加油充值卡属于有价支付凭证，有别于一般的有形财物，具有特殊性。有价支付凭证与其所记载的财产性利益相分离，不能将其等同于财物本身。行为人占有有价支付凭证并不意味着实际占有其所记载的财物，其并不一定能够实际取得该财物。徐某依职权保管的加油充值卡属于记名的有价支付凭证，仅是权利凭证的载体，并非财产本身。虽然该载体去向不明，但并不等同于对该部分财产控制权的丧失。徐某是否交还加油充值卡这一载体，并不能成为其是否构成贪污罪的认定依据。

涉案加油充值卡均系实名登记，卡内的储值金额也并未使用，财产权属未曾发生变更。某区分局并未丧失对该部分财产的控制，国有财产并未遭受侵害。故徐某本质上未实际取得该部分财产。其不能上交涉案加油充值卡的行为，并不属于非法占有了涉案加油充值卡所承载的单位财产，其并未实施非法占有涉案加油充值卡的行为。

最后，徐某主观上不具有非法占有涉案加油充值卡的目的。

对于非法占有目的概念的理解上，理论界存在不同的观点，主要有“排除权利说”和“非法占有说”。

排除权利说是指，行为人在主观方面，具有非法永久排除权利人对公共财物的所有权。非法占有说是指，行为人主观上具有非法取得公共财物所有权的目的，并意图将财物置于自己的控制之下。笔者更倾向于后者，因为权利人丧失所有权，并不意味着行为人取得所有权，其主观上就具有非法占有的目的。但是，行为人取得所有权，必定会导致权利人丧失所有权。并且，贪污罪作为一种取得型财产犯罪，目的就是将财产非法占为己有或者他人所有，所以“非法占有说”更符合行为人的主观心理状态。

本案中，认定徐某主观上具有非法占有涉案加油充值卡的目的，必须有相应的证据证明，其主观上具有非法占有该部分财产的所有权，并意图将该部分财产永久性地置于自己的掌控之下。根据徐某的供述，在单位提出交还加油充值卡的主张时，其因个人精神方面原因予以销毁，致使不能实际交还。结合前面对其客观行为的论述，徐某并未对涉案加油充值卡作出实质性处分，也未实际取得该部分财产。因而，徐某持有加油充值卡，并不能实际交还加油充值卡的行为，与主观上具有非法占有的目的之间并不具有直接联系，即不能从其行为推定出其主观上具有非法占有涉案加油充值卡的目的。

当然，若在案证据能够证实徐某因个人目的，将加油充值卡进行处分，则应按照贪污罪进行论处。否则，仅凭徐某持有并且不能实际交还加油充值卡的行为，就推定其具有非法占有的故意，也不符合有罪判决的证明标准——案件事实清楚，证据确实、充分。因而，如果在案证据无法证实，徐某将该节涉案加油充值卡因个人目的进行处分，则不能认定徐某主观上具有非法占有的目的。

综上，通过对徐某客观行为和主观目的的分析，从其客观行为并不能推定出其主观上具有非法占有的目的。因而，徐某的该节事实行为并不构成贪污罪。