DSB对于GATT第XXI（b）条审查权之研究

杨靖杰

摘  要：为了使协定能最终达成，缔约各方的利益都要兼顾，这导致WTO适用协定中的很多条款都具有“建设性的歧义”的特征，GATT 第XXI（b）条也不例外。歧义的存在意味着对于GATT第XXI（b）条有多种合理的解释，“Russia – Traffic in Transit”案作为同该条款相关的首个案件，为DSB日后解释与适用涵盖协定下的安全例外条款树立了标杆，具有重要意义。本文围绕DSB关于GATT第XXI（b）条的审查权问题，在分析并评价专家组报告的基础上，提出了一种更加合理的审查权范围划分标准。

关键词：WTO;GATT;安全例外;第XXI（b）条

一、案件背景

2016年9月14日，乌克兰要求与俄罗斯就其涉嫌对从乌克兰经俄罗斯向第三国过境通行所实施的限制措施进行协商。随后，双方于2016年11月10日展开协商，但未能解决争端。2017年2月9日，乌克兰向DSB提出组成专家组的要求，2017年3月21日，DSB依该请求组成了专家组，WTO总干事于2017年6月6日确定了专家组成员。乌克兰请求专家组判定争议措施同俄罗斯在GATT及《俄罗斯入世议定书》下的义务相违背;俄罗斯则援引GATT第XXI（b）（iii）条作为抗辩。专家组报告于2019年4月5日发予各成员方，并于2019年4月26日被DSB通过。

二、DSB关于GATT第XXI（b）条的初审权

（1）初审权与审查权的关系

审查权是DSB管辖权（Jurisdiction）的组成部分。通常情况下，审查权是作为一个整体行使的，但鉴于GATT第XXI（b）条包含“其认为”这一关键短语，有必要引入初审权这一概念。初审权是DSB行使对于GATT第XXI（b）条审查权的先决条件。如果否认DSB拥有此种权力，则但凡成员方援引GATT第XXI（b）条，DSB就只能对成员方的援引表示认可，而无法对涉诉事项进行任何进一步的审查，更无法提出建议或做出裁决。在本案中，俄罗斯便主张否认专家组的初审权。如果肯定DSB拥有针对GATT第XXI（b）条的“初审权”，方需进一步探讨其“审查权的范围”，即DSB审查涉诉措施是否同GATT第XXI（b）条相关要求相符的权力之边界。这一边界因为GATT第XXI（b）条中“其认为”短语修饰的范围难以确定而模糊不清。

（2）DSB对涉及GATT第XXI（b）条事项的初审权

认为DSB对涉及GATT第XXI（b）条事项不具备初审權者，基本以政治问题不宜通过WTO解决，及GATT第XXI（b）条内容排除了DSB的任何审查权为立论依据。例如在本案中，应诉方俄罗斯即主张：第一，GATT第XXI（b）条的内容清晰地表明该条款将判断相关措施在必要性、形式、设计及结构上是否同GATT第XXI（b）条相符的权力全部赋予了援引这一条款的成员方;第二，涉及GATT第XXI（b）条的事项超过了贸易与经济关系的范畴，WTO不是解决这类问题的机构。

俄罗斯的第一点依据，即将GATT第XXI（b）条中的“其认为”解释为包含该条的全部内容，从而肯定这一条款的完全自决性（self-judging），并不能支持其否认DSB具备初审权的主张。DSU第3.2条赋予了DSB依照解释国际公法的惯例澄清适用协定现有规定的权力，而GATT第XXI（b）条的内容，特别是“其认为”一词本身并未对DSB的解释权施以任何限制，因此，DSB有权通过对“其认为”进行解释来确定自身对于涉及GATT第XXI（b）条的审查权。即使DSB通过对“其认为”进行解释后肯定了成员方对于涉及GATT第XXI（b）条事项的完全自决性，这一结果与否认DSB的“初审权”亦不相同，否认“初审权”的效果在于成员方一旦援引GATT第XXI（b）条，DSB便不能再对其进行解释，而仅能对成员方的援引表示承认。而俄罗斯第二点依据，在WTO法中并无明确的规定可供支撑。

（3）专家组在“United States v. Nicaragua（1985）”案中不具备初审权之原因

1985年5月1日，美国总统发布了一项行政命令，禁止与尼加拉瓜的所有贸易以及尼加拉瓜与美国之间的空运和海运交易，自1985年5月7日起生效。在同美国的协商未见成效后，尼加拉瓜在1985年7月的GATT理事会会议上要求成立专家组，但这一提议遭到了美国的反对。美国指出，其对于尼加拉瓜所采取的相关行动为GATT第XXI（b）（iii）条所涵盖。该条文将决定什么是保护其基本安全利益所必须的行动的权力赋予了各缔约方。因此，专家组无权审查美国援引GATT第XXI（b）（iii）条的有效性和动机。

美国之所以能够反对设立专家组，是因为在GATT时期，专家组的设立长期遵从“正向一致”的原则，即专家组只有在GATT理事会全体缔约方都同意的情况下方能设立，且争端各方并不被排除在这一程序之外，应诉方因而有权阻止专家组的成立。1979年《关于通知，协商，争端解决和监督的谅解》附件《关于GATT争端解决领域习惯做法的商定说明（第XXIII：2条）》第6（ii）条规定，“专家组的职权范围由理事会讨论并决定。” 这意味着，缺少应诉方的同意，专家组的职权范围便无法确定。虽然出于长期利益（维持争端解决机制的有效运转;避免日后申诉时应诉方同样行使否决权进行报复等）的考量，应诉方对于组成专家组一般不行使否决权，但他们依然可以此为筹码，给专家组的职权范围设限。

该案中，美国虽然在之后的理事会会议上同意了设立专家组，但在专家组的职权范围中加入了如下限制：“专家组不能审查或判决美国援引GATT第XXI（b）（iii）条的有效性或动机。” 基于这一限制，专家组在报告中指出，因为它没有被授权审查美国援引GATT中例外的正当性，它既无法判定美国遵守了其在GATT下的义务，也无法判定美国没有遵从其在GATT下的义务。换言之，专家组不具备初审权。

专家组在该案中不具备对于GATT第XXI（b）条的初审权，是由于GATT时期“正向一致”的习惯及相应的规定使得美国可以将这一事项排除在专家组的职权范围之外。但在WTO时期，“正向一致”原则已演变为“反向一致”，“专家组的职权范围由理事会讨论并决定”也被删去，这些变化清楚地表明了现在DSB对于涉及GATT第XXI（b）条的事项拥有初审权。

三、DSB对GATT第XXI（b）條的审查权范围

（1）“其认为”短语限制了DSB的审查权范围

GATT第XXI（b）条中包含“其认为”这一短语，它赋予成员方自决权，同时限制DSB的审查权。因此，要确定DSB对于GATT第XXI（b）条审查权的范围，实际上就是要确定“其认为”这一短语所修饰的范围，亦即“其认为”可以修饰该条段首中“国家基本安全利益”“必需”及该条下（i）（ii）（iii）三项的范围。单纯从语法的角度并不能确定“其认为”所修饰的范围，因而本案专家组首先从“其认为”包含范围最广的假设入手，亦即分析它是否包含该条下的（i）（ii）（iii）三项。

（2）DSB对GATT第XXI（b）条下（i）（ii）（iii）三项内容的审查权

在本案中，专家组通过对GATT第XXI（b）条的用语、GATT及《WTO协定》的目的及宗旨、GATT第XXI条的谈判历史这三个方面的分析，认定“其认为”短语并不涵盖GATT第XXI（b）条下（i）（ii）（iii）三项。

就GATT第XXI（b）条的用语而言，专家组指出，从逻辑结构上来看，GATT第XXI（b）条下（i）（ii）（iii）三项显然起着限定成员方自决权的作用，如果认为这三项也是由成员方自决，那么它们的存在便没有意义。专家组此处说理存在瑕疵。词语本身所体现出的限制性并不构成对成员方自决权的排除。GATT第XXI（b）条段首的“必需”同样起着限制性作用，“必需采取的任何行动”显然比“需要采取的任何行动”范围要窄，但专家组在报告中依然肯定了“必需”是由成员方自决的。认定成员方对于限制性词语拥有自决权，仅表明判断成员方行为是否满足该限制性要求的权力归于成员方而不是DSB，并不意味着该限制性词语的存在没有意义。事实上，GATT第XXI（b）条的段首在紧随“其认为”后规定“必需”，正体现出条约制定者有意赋予成员方对于这一限定性词语的自决权。

专家组进而指出，俄罗斯援引的第（iii）项中的“战时”及“国际关系中的其他紧急情况”都是客观的条件要求，需由专家组进行客观判定，不能由成员方主观自决。专家组以客观性为标准，划分了成员方自决权的范围，实质上肯定了GATT第XXI（b）条中客观的条文内容可以排除成员方因“其认为”而被赋予的自决权。GATT第XXI（b）条第（i）（ii）项同样是对于客观条件的描述，因此“其认为”短语并不涵盖GATT第XXI（b）条下（i）（ii）（iii）三项，DSB对于它们拥有审查权。

（3）DSB对GATT第XXI（b）条段首内容的审查权

首先，应肯定“其认为”涵盖了段首中“必须”这一条件。这既是对“其认为”短语作有效解释的必然要求，亦有先例作为支撑。专家组在“China – Raw Materials”案中指出，GATT第XI（2）（a）条“为防止或缓解出口缔约方的粮食或其他必需（essential）品的严重短缺而临时实施的出口禁止或限制”，其中对于“必需”认定的权力不属于成员方而在DSB。专家组指出，如果认为对于“必需”认定的权力归属于成员方，那么该条款应该像GATT第XXI（b）条那样起草，即“本协定的任何规定不得解释为：……（b）阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动……”。这表明该案专家组认同GATT第XXI（b）条中“其认为”这一词组赋予了成员方对“必须”的自决权。本案中专家组亦持此观点。

其次，对于“基本国家安全利益”，如果依据本案专家组在解释GATT第XXI（b）条下（i）（ii）（iii）三项时的客观性标准，那么DSB对于这一短语不具备审查权。首先，即便认为“国家安全利益”具有客观性，“基本（essential）国家安全利益”作为一个整体明显具有强烈的主观性色彩，什么样的“国家安全利益”才是“基本”的，缺少客观的判断标准。其次，本案专家组指出，GATT第XXI（b）（iii）条中的“在……时采取（taken in time of）”这一连接词具有客观性，因为它描述了一种时间上“于其间（during）”的客观要求。与之相比，“基本国家安全利益”与“其认为”之间由“对保护其”这一短语连接，这一短语反应的是一种目的上的判断，而成员方采取某种行为的目的，应当属于其主观范畴。本案中，专家组虽然肯定了“基本国家安全利益”当由各成员方主观判断，但同时却指出，成员方应遵循“善意原则”，专家组有权审查成员方是否遵循了这一原则。这在实质上即是认定了专家组对于“基本国家安全利益”拥有审查权，因为审查成员方保护的是否其“基本国家安全利益”与审查成员方保护其“基本国家安全利益”时是否依据了善意原则，在本质上并不存在差别。

专家组在该部分的说理存在瑕疵。成员方在援引GATT第XXI（b）条时，的确应当遵循“善意原则”，但这并不意味着这一原则赋予了DSB以审查权。专家组认定DSB对于“基本国家安全利益”拥有审查权，不仅同其在解释GATT第XXI（b）条下（i）（ii）（iii）三项时确立的客观性标准相矛盾，还存在如下两点问题。首先，《维也纳条约法公约》第二十六条规定，“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”依此规定，成员方在解释和运用GATT第XXI（b）条中“必须”这一短语时，同样需要依“善意原则”，但因“其认为”这一短语的存在，DSB对于“必须”并不具有审查权。因此，以“善意原则”作为依据认定DSB对于“基本国家安全利益”具有审查权是缺乏说服力的。其次，DSU第3.2条规定，DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。因此，“善意原则”并非仅约束成员方，同样也约束DSB。本案专家组在缺少依据的情况下认定自身对于“基本国家安全利益”拥有审查权，有DSB任意扩大自身权力，挤压成员方权利之嫌，难以被认为是善意的。综上所述，本案专家组应当认定“基本国家安全利益”由成员方自决，DSB并不具备审查权。

四、结语

“Russia – Traffic in Transit”案是WTO成立23年来，成员方首次在争端解决机制中正式援引涵盖协定中的安全例外条款，其判决将对该条款今后在WTO争端解决机制中的适用产生重要影响。正如DSU第3.2条指出的那样，WTO爭端解决体制存在的基本目标是维护多边贸易体制的可靠性和可预测性，具体到安全例外条款而言，核心是要寻求一种能够平衡DSB审查权和成员方自决权的解释方式。本文指出，DSB对于GATT第XXI（b）条具有初审权，并在本案专家组建立的解释逻辑框架内，划定了更加合理的审查权范围。

参考文献

[1]  Peter Van den Bossche and Werner Zdouc，The Law and Policy of the World Trade Organization，Fourth Edition，Cambridge University Press，2017，p. 414.

[2]  Panel Report，Russia – Traffic in Transit，p. 19.

[3]  Panel Report，Russia – Traffic in Transit，p. 19.

[4]  Panel Report，Russia – Traffic in Transit，para. 7.28.

[5]  Panel Report，United States – Trade Measures Affecting Nicaragua，para. 5.3.

[6]  Ministerial Decision on Dispute Settlement of 29 November 1982，L/5424，p. 8，para.（x）.

[7]  Agreed Description of the Customary Practice of the GATT in the Field of Dispute Settlement（Article XXIII：2），annexed in Understanding Regarding Notification，Consultation，Dispute Settlement and Surveillance，L/4907，para. 6（ii）.