影视演员剧照的肖像权法律保护

【摘要】剧照的主要目的是用于电影电视宣传，与演员的个人生活照片性質不同。近年来基于剧照引发的肖像权纠纷数不胜数，学界和实务界对于剧照是否受肖像权保护也未形成统一观点。本文从典型案例入手提出相关法律问题，归纳总结学界以及实务界的观点，进行评析并提出本文的观点。剧照应受肖像权的保护但并非一概而论，应从明确判断标准、修改侵权构成要件、建立许可规则三个方面对演员剧照的肖像权进行保护。

【关键词】剧照  肖像权  认定标准  侵权要件  许可使用

一、问题提出：影视演员对剧照是否享有肖像权

（一）典型案例

近年来我国影视领域得到迅猛发展，一大批演员的知名度也因此迅速得到提升，在中国裁判文书网上搜索关键字“肖像权纠纷”，可发现基于剧照引发的肖像权纠纷占比较大，并且该类案件在现实生活中受到热议。以京汉置业集团有限责任公司与王宝强肖像权纠纷案为例，2013年1月10日，京汉置业集团有限公司（以下简称京汉公司）在其官方微博上发布了王宝强在电影《人在囧途》的三张剧照，并在剧照上附有文字。，王宝强将京汉公司诉置法院，要求认定京汉公司构成肖像权侵权，判令该公司公开道歉并赔偿相应损失。被告京汉公司辩称，其发布的博文是引用《人在囧途》剧中人物照片，并非是王宝强的照片，王宝强在剧照中仅表现的是特定的艺术形象，不能认为是王宝强个人形象的客观再现，不构成肖像权侵权。该案件经过二审，两审法院均认定被告京汉公司的行为构成对王宝强肖像权的侵犯。

（二）立法现状

上述案件的争议焦点在于演员剧照应否受到肖像权的保护。从我国现行立法来看，《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。《民法总则》第一百一十条规定，“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”，虽立法上对肖像权应受到保护作出了规定，但如何界定肖像？剧照是否应当受到肖像权的保护？法律存有漏洞。

二、剧照是否受肖像权保护的法律分析

（一）肖像的定义

由于法律未对“肖像”一词进行定义，学界对此观点不一。 一种观点认为肖像仅局限于面部特征，该观点曾在学界占主导地位，如王利明教授主张，“肖像是通过一定方式所反映出来的自然人的面部形象”。目前司法实践中也有部分法院仍采取该观点来认定是否属于肖像，如在冯小刚与宇妥藏药股份有限公司肖像权纠纷一案中，法院认为涉图片能清晰展现出冯小刚的面部形象特征，故涉案图片不单单是剧照同时也是冯小刚的肖像，冯小刚对涉案照片享有肖像权。再如陈乔恩与北京逗游网络技术有限公司肖像权纠纷一案中，法院对肖像一词的定义为“指以一定的物质形式再现出来的自然人的面部形象”，故对于涉案中陈乔恩的一张背影图，法院不认定为肖像。

这种观点在认定肖像时仅强调“面部特征”，将其他身体特征排除在肖像内涵之外，对肖像的定义比较狭隘，对此有很多学者提出反对观点。如王泽鉴教授指出，“尽管肖像以人之面部特征为主要内容，但应作出更宽泛的解释，但凡可以呈现个人外部形象者，均构成肖像。”判断肖像采取“可识别性”标准逐渐取代“面部特征”标准，即只要通过一定载体表现的具有可识别性的人体外部特征都被认定为肖像。

经过多年的司法实践经验的总结，“可识别性”这一认定标准在民法典分编草案中得到印证，该草案于798条对肖像的定义作出了规定，“本法所称肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可被识别的外部形象。”本文认为该条对于肖像的认定作出了合理全面的解释，肖像的认定条件可概括为有三点，一是通过可一定的载体反映，二是具有可识别性，三是外部形象。相比较于传统观点的中“面部特征”标准，民法典草案显然是对肖像认定的范围进行了扩大，不再拘泥于面部形象，面部形象以外的其他身体特征只要具有可识别性都应该纳入肖像的范畴，如特定的背影、特有的形体动作。此外，对肖像的表现载体进行了概括式的列举，有影像、雕塑、绘画等，按照同类解释的方法，人物剧照当然也属于肖像的表现载体，故演员剧照应认定为肖像。

（二）剧照应否受肖像权法律保护的争议

演员剧照是否享有肖像权，在学界及实务界主要有三种观点。一是赞成说，认为演员对剧照享有肖像权，该观点是目前司法实践中的主流观点;二是否定说，认为演员对剧照没有肖像权，在演员肖像权纠纷案例中被告往往以此作为答辩理由;三是折中说，折中说被学界大多数学者所赞同，该观点认为演员是否享有剧照的肖像权不能一概而论，如果是特型演员，其表演形象为某个特定历史时期著名的知名人物（如毛泽东，周恩来等人），则不享有肖像权，但如果是非特型演员，则享有剧照的肖像权。

赞成说的主要理由是：第一，剧照与演员本身形象具有必不可分性，虽并非表征演员的日常生活形象，但公众通常也认为两者为一体，并符合公民肖像独特的基本特征，应当受到法律的保护;第二，剧照形象是建立在本人真实形象的基础之上，剧照形象往往与表演者本身的外部特征相互联系，能够指向特定表演者。演员所饰演角色的剧照与演员本身形象密切相关，具有高度的可识别性。如在无锡万事通科技有限公司与葛优肖像权纠纷一案中，法院认为原告葛优在影视剧《我爱我家》中饰演的角色纪春生（二混子）这一剧照形象中的脸部相貌、表情、体态、手势等外部特征均由葛优演绎，一般人亦能凭直观清晰辨认葛优的形象，该剧照形象能够引起一般人对于原形人葛优的认知活动，这一点从就剧照形象引发的“葛优躺”这一网络热点词的表达上也能反映出来。因此纪春生这一剧照形象能够特定指向作为表演者的葛优，葛优就该剧照形象享有肖像权。

否定说的理由是：第一，影视演员在同意参加影视剧的演出时，演员的同意出演则意味着其对制作方制作、使用其肖像的许可，是演员对自己肖像权使用权的出让，剧照的相关的权利应由电影或电视剧的权利人来主张，演员无权主张肖像权;第二，剧照里面的是艺术形象，艺术形象是按照导演和剧本的要求所塑造出来的人物，经过了一定的艺术加工和处理，并非个人形象在客观上的再现;第三，承认剧照的肖像权会导致演员拥有很多肖像，破坏肖像的唯一性，也会违反权利平等的原则，即造成演员扮演与自己长的不相似的角色就没有肖像权，扮演与自己相似的角色就有肖像权的状况。

折中说认为，如果剧照形象能与表演者肖像形成一一对应的关系，那么剧照就属于肖像，所以持观点的学者将演员划分为特型演员和非特型演员两种。特型演员所扮演的角色具有显著性，往往是特定历史时期著名的人物，容易让公众不自觉地联想到角色本身而非演员本身，如电视剧《海棠依旧》再现了周恩来总理的光辉形象，该剧周恩来角色扮演者为孙维民，当公众看到《海棠依旧》剧照时，往往对应的是周恩来总理的高大形象，而非孙维民的个人形象，因此特型演员对剧照不享有肖像权。而对于非特型演员，公众看到该演员的剧照时，往往是由剧照对应到了演员个人的形象。

（三）上述观点评析及本文观点

上述观点的分歧之处主要在于剧照展现的个人形象是否属于肖像范畴，若属于肖像，是否一概受肖像权的法律保护。赞成说根据剧照都是在建立在本人真实形象的基础之上这一特征，肯定了剧照和演员外部形象的不可分性以及高度识别性，承认了剧照是演员的肖像表现形式之一，但是该观点忽略了个别情形下演员不享有剧照肖像权的情形。否定说将剧照和演员的肖像进行了割裂，未看到剧照和演员肖像之间的联系，并且把剧照的肖像权和著作权对立看待。如果公众看到剧照就可以和该演员的自身特征相结合，显然此时剧照和演员的生活照其实并无差异。折中说的观点具有可采性，一方面肯定了剧照表现出的人物形象属于肖像，另一方面从辩证的角度看地剧照的肖像权保护的问题，但仍有不足之处，单纯通过演员角色特型与非特型的划分作为享有肖像权的依据并非合理的判断标准，因为即使是特型演员，其剧照仍有可能受到肖像权的侵犯。

三、完善剧照的肖像权法律保护的建议

（一）明确演员对剧照享有肖像权的判断标准

基关于影视作品中的人物剧照是否可主张演员本人的肖像权问题，不能采取一刀切的认定方法，本文认为在应在前述折中说的基础上，加以演员知名度作为辅助判断。也就是说，首先应先判断该演员是特型演员还是非特型演员。若是非特型演员，剧照与演员本人的真实肖像达到高度相似的状态，进而从一般民众的角度能够轻易辨认出演员本人的形象，那么该演员有权主张肖像权。但是若为特型演员，还应根据演员的知名度而定，若该演员是知名演员，普通大众看到其剧照后不单单聯想到其扮演的特定角色，还不自觉地联想到该演员自身的人物形象，则此时具有肖像权。反之，该特型演员并非知名演员，普通大众看到其剧照后只会联想到特定的历史著名人物，演员自身角色已经被其所扮演的角色所吸收了，故不存在肖像权保护的问题。

（二）将“以营利为目的”这一认定侵权要件删去

根据《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”以及《最高人民法院关于贯彻执行 <中华人民共和国民法通>则若干问题的意见（试行）》第一百三十九条规定，“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”。我国现行立法将“以营利为目的”作为认定为肖像权侵权的标准之一，在司法实践中，影视领域剧照肖像权纠纷案件中，上述案例无一例外地审查了 "以营利为目的”这一个构成要件，本文认为将此作为判定肖像权侵权的要件之一并不妥当。

“肖像权是以人格尊严为基础的人格权，保护肖像权的核心目的在于保护自然人的精神利益，肖像权受到侵犯的后果是因肖像被歪曲、丑化、侮辱以及他人擅自使用而带来的社会评价的降低，从而导致自然人的精神受损。”演员的肖像除了具有财产利益外，也不忽略其作为自然人肖像的精神利益。现实生活中不乏当众在演员剧照上乱写乱画，对其形象进行丑化，进而诋毁、侮辱他人人格的行为，如果侵权人此时并不以盈利为目的，根据现行立法演员对于自己的肖像权受到侵犯无法得到救济，这显然不符合肖像权的立法初衷也有违生活逻辑。故本文主张将“以营利为目的”这一肖像权侵权的构成要件删除，“从侵权责任法原理看，‘以营利为目的只能作为判定肖像权损失赔偿的依据”，以便更好地保护影视演员的肖像权。

（三）规范演员剧照许可使用规则

“肖像权人有权依法制作、使用、许可他人使用或者公开自己的肖像。”一方面出于演员职业的需求及剧照的特殊性，剧照包含着演员的肖像权以及影视制作方的著作权双重权利，演员的剧照必须被使用在某些场合，另一方面又要防止演员剧照的肖像权被任意侵犯。因此，规范演员剧照许可使用规则具有重要意义。许可使用规则是指演员可以允许制片方在约定的特定时间空间领域内使用其剧照，制片方在使用演员剧照时不能随意用于其他商业盈利目的。制片方使用剧照受到影视作品有关的业务范围的限制，若用作其他商业用途，前提是取得肖像权人的同意。

具体而言，可在电影电视拍摄合同中约定肖像权的使用或者是单独签订肖像权使用合同，在合同中明确约定在何时何地何领域制作方有权使用演员的剧照。超出合同约定的使用范围且未经影视演员本人同意，则可能构成对该演员肖像权的侵犯。

四、结论

演员剧照与演员自身外部形象必不可分且具有高度识别性，则该剧照应属肖像，是否受肖像权保护需要分情况而定，以特型演员和非特型演员进行区分，并以演员知名度为辅助判断因素。为更好地保护演员的剧照肖像权、减少司法实践中的该类纠纷，本文认为应该明确肖像权保护认定标准、完善侵权构成要件及规范许演员剧照许可使用规则。

参考文献：

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作者信息：李敏金（1994—），女，江西赣州人，上海大学法学院2018级经济法专业硕士研究生，研究方向：经济法。