德国摄录警察执法行为的合法性研究及借鉴意义

解冰

【关键词】摄录警察执法行为  合法性  自媒体

【中图分类号】D93                             【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.16.017

引言

自媒体时代摄录警察执法行为的新闻能够在极短的时间内形成舆论热潮。无论公安机关和警务人员是否做好充分的准备，智能手机和互联网络的组合可以在任何时间将微小事件迅速发酵为数亿人关注的公共话题。如何及时预见危机并“顺势而为”，使民众拍摄警察执法行为成为警务工作的宣传工具，将传统的“应对”群众拍摄转变为“适应”群众拍摄和“借助”群众拍摄，已成为公安机关和人民警察亟需思考的问题。

德国警察在日常工作中面临着越来越多此类事件，甚至有人开发出专门的应用软件，用于偷拍警务行为并上传互联网。那么，在德国对警务活动进行拍摄或录音是否合法？警察可以阻止民众的摄录行为吗？如果可以，在什么情况下警察可以采取哪些应对措施？德国警察面对摄录执法行为时的办法对我国警务工作有借鉴意义吗？

德国摄录警察执法行为合法性研究

德国摄录警察执法行为相关法律法规。德国法律法规没有明确规定摄录警察执法行为的合法性问题。只能从《刑法》《民法》《艺术品著作权法》《警察法》与《刑事诉讼法》中对于未经授权采集声音和图像并传播的相关规定，论证摄录警察执法行为的合法性问题。

一是德国《艺术品著作权法》。根据德国《艺术品著作权法》第22条，未经自然人同意不得传播或公开其肖像。肖像指可以识别个人的图像，包括照片。仅对面部进行部分遮挡并不代表已消除可识别性。法律规定只有将面部全部遮挡才能被视为明确消除可识别性。按照《艺术品著作权法》的规定，仅有拍摄行为而并未公开的话，也不算违法。此条款同样适用对警察执法行为的摄录，其局限性在于：如果警察被他人拍摄，但该人并未表明将传播或公开拍摄图像的话，则不违反《艺术品著作权法》。警察不能仅凭刑事侦查经验就随意认定他人一定会将拍摄图像予以公开传播。但若已知该拍摄者曾有过拍摄并违反《艺术品著作权法》的出版行为时，则警察有权确认其拍摄行为可能涉嫌违法并加以干预。

相对于被摄录主体肖像权的保护，为了保护出版及信息自由，德国《艺术品著作权法》第23条第1款还特别写明了没有授权也可以传播肖像的四种例外情形。

例外情形一：重大事件。在司法判决和文献中，关于重大事件中的绝对和相对人的图像是否可以不受限制的公开曾有过长期争议。最新的德国联邦法院判例显示，上述情况中的图像是否可以公开需要依据具体情况，权衡公开图像对被拍摄者私人生活的干扰和出版自由之间的轻重关系后再行决定。此条法规对警务活动的意义在于，如果警察正在参与对某位曾在媒体上出现过的、被国际通缉的犯罪嫌疑人的抓捕工作，则新闻自由权大于警察个人的权利，因此，适用于《艺术品著作权法》第23条第1款第1项中的例外情形。但如果是执行秘密调查工作中的警员，其面部绝不允许被曝光，其图像不得公开。如果新闻记者想要公开图片的话，则需将涉事人员的面部全部遮盖，以确保其不具备可识别性。警察日常的巡逻工作由于并不会引起广泛关注，因此，不涉及现实事件条款。也就是说，警察及警务工作的内容受公众关注度越高，则其越需容忍图像的公开与传播。

例外情形二：摄录的附带对象。当图像上的人只是以配角或背景的形式出现时，原则上可以传播。然而该條款并未说明，如果某人在开始时是作为背景被采集到图像上的，但后期经图像加工软件放大后被公开的情况应如何处置。此条法规对警务活动的意义在于，假设某名警察在柏林商业步行街上巡逻时被游客无意中摄入画面，则需容忍该行为。相反，如果警察成为被摄录的主体，其不可识别性消失，则不适用于《艺术品著作权法》第23条第1款第2项的规定，未经授权的公开行为将被视为违法。

例外情形三：集会、游行及类似场景。假如，被拍摄人正在参加示威游行、狂欢节游行或体育比赛等公开集会，则只要图像是以事件为主题的，那么被拍摄者应当容忍图像的公开和传播。此条法规对警务活动的意义在于，参与示威游行警戒工作的警察一般情况下需容忍拍摄行为。只有在明显对警察面部进行特写拍摄并有迹象表明摄录内容将被公开时，可以依据警察相关法规予以干涉。

例外情形四：艺术目的。手工制作的艺术品，如绘画或艺术性肖像作品等受《艺术品著作权法》第23条第1款中的传播与公开自由保护。艺术品价值的高低不影响其属性。此条法规对警务活动的意义在于，对警务行为进行的肖像艺术创作，即使可以清晰地辨识出警员的面孔，只要没有对其进行侮辱性的或扭曲的艺术加工，则不触犯《艺术品著作权法》第22、23条。作品可以在网络上公开或出售。

二是德国《刑法》。根据德国《刑法》第201a条，如果拍摄图像的内容涉及损害被拍摄人的个人生活领域，则应当受到处罚。不同于《艺术品著作权法》禁止传播的行为，在《刑法》中仅仅是拍摄照片或录像的行为即可予以处罚，但该条款也强调，摄录内容必须严重干扰到私人生活。由于警务活动大多公开进行，因此，涉及德国《刑法》第201条的情形其实非常少。不过德国《刑法》第201条中对擅自录音及传播非公开语言的行为进行了规范，其中涉及四种违法行为。例如，执法对象在警察进行询问、室内搜查或盘问时悄悄用手机录下与警务人员的对话，则触犯《刑法》第201条第1款第1项;假如犯罪嫌疑人复制录音内容并通过电子邮件、聊天软件等将其发送给同伙或发布至互联网站上时，触犯《刑法》第201条第1款第2项;罪犯使用话筒或窃听器偷听警察间对话触犯《刑法》第201条第2款第1项;在警察进行室内搜查时使用手机与同伙保持连线，或偷听警察间对话并将其内容发布在脸书、Youtube或其他互联网页上时，触犯《刑法》第201条第2款第2项。当有迹象证明犯罪嫌疑人涉嫌实施上述行为时，警察可以按照刑事诉讼法规定采取强制措施。[1]

第二，规范警察处置民众摄录和公开执法行为的应对流程。我国公安机关应尽早规范警察在遭遇群众录音和拍摄执法行为时，对各种情况下可以采用何种应对措施应有详实的说明，并对警察的应对措施给予法律授权。譬如，在行政执法或刑事案件现场勘查时，规范警员在现场及时、正確地使用警戒线或管制措施，限制无关人员进入指定区域;在参与涉密性警务活动时（如禁毒、反恐等），要求警员必须预先做好面部遮挡，或设置物理障碍，防止远距离偷拍;在进行逮捕或室内搜查时，检查是否有隐蔽型摄录设备或其他智能摄录设备并要求将其关闭;在允许民众拍摄的情况下进行口头告知，对摄录内容不得恶意加工或剪辑后传播;对已知违法拍摄警务活动的人员，及时采取扣留摄录设备或删除摄录内容等措施;对于有可能已暴露的执行特殊警务任务的人员，及时采取措施保护其本人及家人安全;对于有迹象证明已泄露的涉密警用车辆，及时做好相应的保护措施，如更换牌照，等等。当然，每一次独立的事件都具有特殊性和不同的外部条件，框架式操作流程和行动规范永远不可能预设到所有的未知因素，但它至少可以为警察正确处置群众摄录行为提供具有参考价值的范本，让“教科书式执法”不再是特例而是成为日常。

第三，加强警察对违法摄录警察行为危害性的认知和积极应对观念的培养。警察执法行为的外部暴力性表象，相较一般性行政行为更易吸引民众关注;而其行为所涉及的隐秘性、隐私性内容，又恰恰最不适宜被公开和传播。对执法行为这一内外张力特征保有清晰的认知有助于警察对摄录执法活动保持必要的警惕性，提高采取应对措施的积极性。规范化应对摄录行为的流程是化特例为日常的手段，而面对流程设定以外的突发性危机情况，能否采取有效地应对措施往往取决于警察对其危害性的潜在认知和日常积极应对观念上的培养。

第四，扩大对民众违法摄录和传播警察执法行为所需承担法律后果的宣传和教育。随着民众摄录执法行为日渐普遍化，为避免民众无意的违法行为，加强预防性教育宣传将十分必要。在我国，青少年网民数量庞大，作为数据时代的“原住民”，他们对摄录设备的使用以及摄录内容的传播较其他年龄段更为熟练，但同时他们又恰好处于情绪敏感、易于冲动的年龄阶段。有鉴于此，加强基础教育阶段隐私意识和网络安全观的培养尤显重要。此外，对于公安机关来说，每一次网络热点事件的出现既是压力也是机遇，如果处理得当，则网络舆情完全可以转变为借助热点事件以案普法的良机，让依法办理和舆情引导齐头并进、同步同调发力，以期在法律范围内实现最大的社会效果。

（本文系公安部公安理论及软科学项目“网络环境下公安机关处置突发事件的舆情管理工作研究”的研究成果，项目编号：2017LLYJXJXYO14）

注释

[1]Joecks， W.， Strafgesetzbuch Studienkommentar（2012 ）， §201， Rn. 2-16.

[2]Wiacek，M. and Prof. Dr. Colussi， M.， "Polizeibeamte als Ziel von Bild- und Tonaufzeichnungen"， Kriminalistik， 2015， Jg. 69， Nr. 7， S. 462.

[3]OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 1997， 74（74）.

[4]高荣林：《美国公民拍摄警察执法行为的合法性及对我国的借鉴》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》，2018年第3期。

责 编/肖晗题

Abstract： With the development and popularization of self-media， filming the police's law enforcement activities by the targets， news media workers or the passers-by has gradually become ordinary. On the one hand， this is conducive to promoting the standardization of police law enforcement， safeguarding the legitimate rights and interests of the people involved， and guarantying the people's right to stay informed; on the other hand， it may interfere with the normal law enforcement activities of the police， infringe on the rights of police departments， the policemen， and the privacy of others. Through an analysis and research of the present situation of and relevant laws and regulations on filming police law enforcement activities in both Germany and China， this paper discusses its legitimacy taking into account the above factors， so as to effectively solve the conflicts and contradictions between the police as the law enforcement personnel and the people as the film makers， and standardize the law enforcement activities and the filming of them.

Keywords： filming the police law enforcement activities; legitimacy; self-media