电商平台经营者侵权责任研究

孙善微

摘要：《电子商务法》第38条规定了电商平台经营者对平台内经营者侵权行为的责任承担方式，分别是未采取必要措施的连带责任与未尽审核和安全保障义务的相应责任。将平台经营者未履行审核义务与安全保障义务的责任规定为连带责任亦或是补充责任都具有一定的不合理性，通过对我国侵权责任承担方式的构成要件和一般特征进行论证，“相应的责任”这一折衷规定具有现实合理性，在具体适用时，应全面考量平台经营者的主观意图、客观行为和行为后果，并且结合司法实践进一步准确界定。

关键词：平台经营者;审核义务;安全保障义务;连带责任;补充责任;相应的责任

中图分类号：D923    文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2019）08-0043-03

一、引言

近年来，中国已經成为电子商务行业发展最快、市场规模最大的国家，成为带动创新创业、促进经济转型、推动消费升级的新动力。电子商务领域应运而生的新的参与者——电子商务平台经营者，给传统的民商事法律关系注入了新鲜血液，发挥着联系销售者和消费者的桥梁作用。但与此同时也不断暴露出一些新问题，诸如假冒伪劣、商业欺诈、侵犯知识产权、大数据“杀熟”、平台押金退还问题等等，保障平台内经营者销售的商品或提供的服务不侵害消费者人身、财产安全是电子商务平台经营者应当承担的基本责任。我国出台了一系列促进电子商务发展的政策文件和管理法规，《电子商务法》（以下简称《电商法》）历时6个年头，于今年1月1日起施行。《电商法》第38条规定了电子商务平台经营者对于平台内经营者侵权行为的两种责任承担方式，对于健全消费者保护机制，合理均衡消费者、平台内经营者、平台经营者三方主体利益，维护市场秩序具有深远意义。其中第1款是针对平台内经营者侵犯消费者人身、财产安全等权益，平台经营者未采取必要措施应当承担连带责任。第2款规定了平台经营者未履行对平台内经营者关系到消费者生命健康的商品或者服务的审核义务或安全保障义务所产生的民事责任，这一责任形式在立法过程中经历了从“连带责任”到“相应的补充责任”，最终规定平台经营者承担“相应的责任”。本文围绕《电商法》第38条的规定分析电子商务平台民事侵权责任的承担方式，探讨其违反审查义务及安全保障义务承担“相应的责任”具体如何理解和适用。

二、《电商法》规定的电商平台侵权责任承担

在电子商务发展过程中，电商平台经营者为交易双方提供网络经营场所供他人独立开展经营活动，发挥着主导作用，理应承担起保障消费者人身、财产安全的责任。对于平台内经营者销售的商品或提供的服务是否安全无害，法律要求平台经营者承担起“守门员”的职责，需对进入平台进行交易的平台内经营者、非经营者的身份进行审核，对平台内经营者销售关系消费者生命健康的商品、提供关系消费者生命健康的服务的行政许可等资质资格信息进行核验，赋予其具有公共安全保障职责主体的安全保障义务。

（一）平台经营者未采取必要措施的连带责任

依据《电商法》第38条第1款的规定，平台内经营者实施侵权行为，平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，而未采取必要措施的，应当与实施侵权的平台内经营者共同承担连带赔偿责任。这一条款延用了《侵权行为法》第36条第3款和《消费者权益保护法》第44条第2款关于互联网服务提供者和网络交易平台提供者针对用户内容侵权的“红旗原则”，以“知道或者应当知道”来认定平台的主观过错，未采取必要措施的，构成不作为侵权，与该侵权网络用户承担连带责任，这是一种过错推定责任。消费者人身、财产利益遭受损害，既可以选择同时起诉平台内经营者和平台经营者，也可以选择起诉平台经营者和平台内经营者的任意一方，通常情况下，起诉平台经营者更加容易，这也是出于对消费者弱势地位的保护，提高消费者权益保护的可能性。但需要注意的是，在平台经营者与实施侵权行为的平台内经营者之间，两者的连带责任是对外连带责任，遵循“对外连带，对内按份”的处理原则，根据责任大小确定各自的赔偿数额，最后，无论谁就侵权行为向消费者进行先行赔付，都有权就其超过自己赔偿数额的部分向另一方追偿。

（二）平台经营者违反安全保障义务及审核义务的相应责任

《电商法》第38条第2款规定了平台经营者未履行对平台内经营者关系到消费者生命健康的商品或者服务的审核义务或安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。与第一款的过错责任、过错推定责任相比较，这一款出于保护消费者生命健康权的考量，首次在电子商务领域创建了平台的安全保障义务，不以平台知道或者应当知道具体危害消费者生命健康权益的商品或服务的存在为主要归责理由，不考虑电商平台的主观过错，以平台经营者是否尽到勤勉义务为主要归责事由，使得归责原则更加客观化。另外，举证内容也不同，即不以对具体侵权行为的知道或者应知为归责依据，而是以其安全治理机制的整体性缺失或者失灵为归责依据。

对于平台经营者承担此类责任的责任类型和承担方式，在《电商法》立法过程中引发了不小的争议。三审稿中的表述为平台经营者未履行审核义务与安全保障义务应当承担“连带责任”，四审稿中表述改为应承担“补充责任”。最终的《电商法》对该条款进行了折衷处理，以“相应的责任”来表述。相应的责任是一种不确定的责任，囊括了所有可能的侵权责任，其既有可能是连带责任，亦可能是补充责任或按份责任。

三、“连带责任”与“补充责任”之争

关于“连带责任”与“补充责任”之争，笔者将从两者的责任形态之内涵出发，运用逻辑推理与价值分析，与未尽到审核义务及安全保障义务之责任的法律属性进行比对，探寻诠释责任的最佳承担方式。

（一）连带责任

大部分学者主张“连带责任”，认为在消费者受到人身损害方面，应当规定严格的法律责任，因此规定连带责任能促使电商平台加强对商家的监督和管理，提高电商平台自身的责任意识，减少侵害消费者生命健康的商品或者服务，更重要的是，对于处于弱势地位的消费者来说，起诉平台更加简单有效，有利于增加消费者的获得救济的可能性，更好的保障消费者的合法权益。但是，从连带责任认定的实质性规则以及利益衡量的角度来说并不合理。

首先，连带责任的的责任承担从制度设计的本源出发，是针对分别侵权的两方主体具有大体相当的可归责性，即处在同一责任层级。但发生损害后果的最直接原因还是在生产者和经营者，电商平台也是“受害者”，且主观上相比经营者的故意侵权而言，平台可能只是疏忽大意没有尽到注意义务，不具备侵害消费者生命健康的主观故意，过错程度明显小于经营者，若要其承担全部赔偿责任，就等于将直接侵权责任与安全保障义务责任放在同一责任级别，这显然违背公平原则，不具有合理性。再者，于平台而言，平台内商家数量众多，如果要对每一起可能的损害承担连带责任，这就意味着沉重的包袱和难以估量的合规风险，可能会造成其成为电商平台发展的掣肘，挫伤电商平台的积极性。另外，让平台承担连带责任并不能本质上把平台治理好，如果一味将全部责任推到平台经营者身上，让平台包揽责任，而使真正的侵权人可以免受诉累，游离于惩罚之外，是懒政、不公平思维的表现，违背了保障消费者生命健康权的立法宗旨。

（二）补充责任

《电商法》三审稿公布后，相关公众、电商平台企业和法院人士提出给平台经营者施加的责任过重，建议将连带责任修改为相应的补充责任更加合理，和现行《侵权责任法》的规定相一致。规定为“补充责任”意味着，平台经营者因为没有履行资格审查义务及对消费者的安全保障义务，受到损害的消费者只能起诉加害人承担赔偿责任，该请求权不能实现或者不能完全实现时，才能起诉平台经营者承担补充赔偿责任。补充责任相较于连带责任来说，有责任承担的先后顺序，平台经营者是否承担责任取决于前一顺位责任人的履行情况，只有在加害人承担能力不足的情况下承担责任，并不必然存在。若有证据证明平台明知或应知经营者侵害消费者生命健康而不尽安全保障义务或有能力制止但是没有制止，主观上可以推定具有侵害消费者生命健康权的主观故意，仅仅让其承担补充责任，明显不能合理有效的惩罚和规制平台的帮助侵权行为，与创设平台“守门人”责任的立法初衷相违背，不利于构建合理的平台责任治理制度。

另外值得注意的是，若规定为补充责任可能造成与原有立法关于平台审核责任之相关规定的冲突。依据《消费者权益保护法》第44条的规定：“网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿，网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”说明在网络交易平台没有尽到审核义务，不能提供平台内经营者的真实名称、地址和有效联系方式的情况下，平台承担的是连带责任。电子商务法作为一般法，与已有的相关立法发生冲突，势必会导致理解和实践上的分歧和困难，不利于维护法律的公信力。

（三）规定为“相应的责任”的合理性

基于以上对连带责任和补充责任的责任形态内涵进行分析，将其与平台经营者未尽到审核义务和安全保障义务之侵权行为和侵权法律属性作对比后，无论规定为连带责任或是补充责任，都具有一定的不合理性。其次，考虑到电商平台经营者这一主体的特殊性，实际中其未履行资格审核义务和安全保障义务的情形比较复杂，想要以一种责任形式和责任承担方式来确定平台经营者的责任未免过于武断，也没有必要专门对每种情形应承担的法律责任进行列举。因此，规定为“相应的责任”在现阶段不失为一种最优选择。

四、如何适用“相应的责任”

（一）现行法律已有具体民事责任的规定时应遵守其规定

《电商法》在电子商务领域，是一个母体性的法律，规定的多为纲领和导言。其中关于电子商务平台经营者民事侵权责任的具体规定，还散见于其他现行法律中，如《食品安全法》《产品质量法》等特别法，在具体适用时，若可以直接援引相关的特别法，或者依据“特别法优先于一般法”的原则，适用特别法即可。例如《食品安全法》第131條中规定了网络食品交易第三方平台提供者未履行审查义务和安全保障义务时应当承担连带责任，当发生平台经营者同时违犯此条款和《电商法》38条之规定时，应优先适用《食品安全法》，认定平台经营者承担连带责任。《消费者权益保护法》第44条也规定了网络平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，与销售者或者服务提供者承担连带责任。因此电商平台未履行审核义务，不能提供平台内经营者的真实名称、地址和有效联系方式，依照《消费者权益保护法》承担连带责任即可。

（二）现行法律未有具体规定，在具体认定或裁量时应特别考量以下三个方面

第一，平台经营者不作为行为与损害后果之间因果关系的紧密程度，或者说这种行为对损害后果的发生所起的作用。法律之所以规定平台经营者就平台内经营者的侵权行为承担责任，是因为平台经营者的不作为行为与侵权损害结果的发生具有因果关系。在很多情况下，若平台能够积极履行资格资质审核义务或安全保障义务，损害后果极有可能避免。因此，在司法适用中，应将这种因果联系的紧密程度作为认定是连带责任还是补充责任的一个重要因素。若不作为行为与损害后果之间具有紧密联系，可以适用连带责任。相反，若不作为行为与损害后果之间的联系较弱，则可适用补充责任。

第二，平台经营者的主观过错。界定相应责任应与行为人的过错程度相适应，若平台经营者采取了保障消费者生命健康权的措施，但由于疏忽大意而没有保障到位，可以认定其过错程度较轻，承担补充责任足矣;若平台经营者不作为，甚至帮助、教唆平台经营者实施侵害消费者生命健康的行为，可以认定过错严重，承担连带责任。

第三，对受害消费者保护的特殊需求。保障消费者得到有效救济是保护消费者合法权益的重要内容，受害消费者由于存在与平台内经营者信息不对称等天然劣势，通常权利得不到有效救济，规定连带责任让电商平台先行向消费者进行赔付，之后再向平台内经营者追偿，可以便捷消费者维权。当然，如果不存在对受害消费者保护的特殊需求，那么就可以不考虑这一因素。

五、结语

综上所述，单一的侵权责任形式和责任承担方式并不能涵摄《电商法》38条规定的平台经营者之侵权模式，采用“相应的责任”在强化电子商务平台对于平台内经营者的资格审核义务及对消费者的安全保障义务的同时，需要结合具体案件事实的构成要件，对平台经营者的主观意图、客观行为和行为后果做全面考量，才能补足缺失的行为模式从而适用相对应的具体民事侵权责任。除此之外，以发展的眼光看待具体责任形态的认定，还是应当结合司法实践出台司法解释，充实完善“相应的责任”的内涵，以指导审判实践。未来要构建合理的平台责任治理制度，在平台治理以及通过平台的治理的过程中，平台经营者的责任必然是从间接责任到自己责任、从行为规制到技术规制的制度功能扩张，强化平台经营者在“第三人介入侵权”情况下的民事侵权责任承担，是未来平台治理的一个重要方面。

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[责任编辑：兰欣卉]