二重维度下城管事权分割的解构与重构*

刘福元 宋学刚

（大连海事大学，辽宁 大连 116026）

一、城管事权的二重维度及实践机理

一般而言，事权是指行政组织按照相关法律法规管理行政事务的权力，或者是指某一机构或部门在公共事务和服务中应当承担的任务和职责。如果某一机构或部门事权不明或者模糊不清，建基于此的执法环节也就容易引发争议和冲突，甚至可能影响到相对人的合法权益。在城管执法领域，事权问题实质上存在着“横向”和“纵向”两个维度。城管事权的“横向维度”是指城管部门掌握何种执法事项，或者说，在行政管理的诸多领域中，有哪些具体事项是交由城管部门负责的；这一维度涉及城管部门与其他行政部门在执法事项上的权限归属，比如黑车查处是由交通部门还是城管部门负责等。而城管事权的“纵向维度”则是指针对某一特定的执法事项，城管部门与原本负责该事项的部门对职权系列中若干子权力的划分，或者说，对于同一行政领域，城管部门与原责任部门各承担哪些具体职责，比如在规划领域中，由规划部门负责违章建筑的认定，而由城管部门负责对违章建筑的处罚，城管部门只是在原属规划部门的事权中取得了对于违章建筑的处罚权，而规划部门的其他事权则不受影响（见表1）。

进一步说，与横向上执法事项的权限归属相对应，城管事权的纵向维度实质上是针对同一执法事项所存在的职权系列中，某一项或几项职权归属哪一部门的问题。丹提斯（Terence Daintith）教授指出，与行政机关之间的关系相比，“行政机关内部进行权力和资源的功能性分配，是个同样重要的问题”[1]。而在相对集中处罚权和城管部门的视野下，事权纵向维度的重心在于“处罚权”，即将原部门某一执法领域或执法事项划归城管的过程中，只将职权系列中的处罚权进行转移，而其他职权则不发生变化，仍归原部门所有。那么，从宏观上说，城管在横向上所集中的庞杂事权，从纵向上看则只有处罚权这一部分——城管所掌握的仅仅是无限多样的执法事项中的处罚权。

表1 规划与城管部门纵向事权划分示意

至于为什么集中的仅仅是职权系列中的处罚权而不包含其他，乃是因为在部门利益的规律下，处罚权是最能“营利”的一种职权——只有处罚权能够最为直接地将相对人的财物归为国家/行政部门所有，这也是行政部门可资利用的为数不多的“创收”工具。而为了抑制部门利益，防止过多处罚给相对人权益造成的损害，措施之一就是把相关执法事项中的处罚权从各个部门的职权系列中剥离出来，统一交由城管行使——各部门失去了处罚权，也就失去了通过行政处罚来获利的事权基础和程序可能性；即便庞杂的处罚权在城管手中也存在“安全隐患”，但仍有至少两个理由作为支撑：第一，针对城管一个部门的处罚权监管相对容易，或者至少好过于对各个部门处罚权的分散监管。第二，处罚权“剥离”和“集中”之后，原本各部门“争相恐后”实施处罚的“热闹场面”将不复存在，“多头处罚”能够得到有效遏制。

二、处罚权集中下的职权分割及实践困境

然而，处罚权的纵向集中同样存在问题。从表1不难看出，在规划领域的一系列职权中，仅将“违规处罚”交由城管负责，很有可能会割裂“违规处罚”与“规划编制”“规划审批”等其他子权力的关联。第一，规划领域的诸种子权力其实处于相互纠缠、难以严格拆分的状态。如规划许可权、监管权和处罚权存在着“谁许可谁监管”（《行政许可法》第61条）、“谁监管谁处罚”（《城乡规划法》第53、56条）的原则，如果让许可权和处罚权分由不同部门行使，则有可能导致监管权的落空。诚如学者所言，规划部门无行政处罚权、无规划监察队伍，不能有效履行监管职责；城管部门则不参与城市规划的编制，也不参与具体项目“一书两证”的核发，对规划管理过程缺乏了解，对违法建设项目的相关情况熟悉程度低，不愿履行监管职责。双方不能或不愿履行监管职责，造成了“想管的管不了，管得了的不去管”的局面[2]。第二，由于规划管理具有很强的专业技术性，城管部门行使处罚权时仍然需要规划部门的深度参与，如查处违章建筑要咨询规划部门是否经审批，规划部门答复后又往往要咨询是否可补办手续，这使得原本一个部门即可解决的问题毫无必要地在两个部门之间周旋，增加了执法环节、降低了执法效率。第三，由于监管权的缺失，对于违法建设往往缺少事前提醒和事中制止，仅由城管部门进行事后处罚，而此时已难以对违法后果采取补救措施，容易造成不可逆转和无法挽回的损失[2]。可以说，将规划处罚权从规划部门的职权系列中剥离给城管部门，恰似在高层建筑中人为地抽掉了一层。

在从各个部门纵向剥离处罚权的过程中，问题就是在同一执法领域或执法事项上行政职权的割裂。因为，一般而言，针对某一管理对象存在着一个整体上的职权系列，其中不仅包含了时间方面的从调查、认定到决定、执行等阶段性的权力，而且包含了属性方面的确认权、许可权、调解权、裁决权、处罚权和强制权等功能性的权力。作为系统组成部分的各个“子权力”之间必然存在着或多或少的关联，其中一项权力的运行状况可能直接或间接地影响到其他权力的行使，比如对某一事项的“许可”会影响到对相对人违法情形的“认定”，也会影响到后续的“处罚”；而如果将许可、认定和处罚职能分别赋予不同部门，这三种子权力之间的关联就会因行使主体的变更而发生断裂。同理，相对集中处罚权实质上是将处罚权从原执法部门的职权系列中剥离出来，这同样会割断处罚权与系统中其他子权力之间的关联。由此产生的可能性包括：第一，原机关在执法过程中已无“处罚权”却又需要“处罚职能”，那么可选择的方案是要么与城管协调由城管进行处罚，要么干脆放弃处罚；第二，城管在执法过程中只有处罚权而无其他权限，那么可选择的方案是要么与原部门协调认定是否应予处罚，要么径行处罚，要么干脆放弃处罚。即便不计算上述方案中的消极处罚和不当处罚，处罚权的分割也会显著增加部门间的协调成本，甚至可能人为地在部门之间制造矛盾和争议，从而降低执法效率。

举例而言，情形一：在某些地方，树立或悬挂室外广告牌需要由工商部门审批，但广告牌的摆放是否违规、违规之后的处罚，乃至于强制拆除等则由城管部门负责[3]。这就是说，对于室外广告牌这一管理对象，职权系列中的许可权归属工商部门，处罚权和强制权则归属于城管部门；此时，当两个部门缺乏协调时，由工商部门许可的合法广告牌可能被城管拆除，而未经工商部门许可的广告牌则可能被城管保留。而从相对人的角度来看，设置室外广告牌这个单一行为，不仅需要获得工商部门的许可，还要符合城管部门的要求——纵向集中处罚权后，由于工商部门已无权处罚，相对人不会再受“多头处罚”的困扰；但由于许可权并未集中给城管，相对人则不得不重新经历“多头管理”的波折。

情形二：在停车管理领域，某些地方将原属于交通管理部门的“贴单权”以“职责划转”的形式转移给城管部门。尽管此时城管集中来的仅仅是违章停车的认定权而非完整的处罚权，但其仍然属于针对停车管理而产生的职权系列中的一项子权力，仍然可能面临职权分割所带来的种种问题。比如，在南京市，交管部门贴单的抬头是“违反禁令标志停车告知单”，而城管部门贴单的抬头则是“告知单”，单中还会特意注明“请该车驾驶人前往公安交管局相关大队处理”“移送交警大队”等字样。那么，可能产生的问题包括：（1）城管贴单之后，交管部门可否不予认定、不予处罚？（2）当城管贴单有误、交管部门依此进行了处罚时，相对人应当以谁为复议被申请人？（3）城管仅有的“贴单权”也仅限于人行道上的违停，“对于快慢车道上的违停车辆，城管队员发现后会及时联系，由交警或公安治巡来查处”①。且不说这种设置需要耗费多少协作成本，当交管人员接到城管通知并到达现场后，违停车辆若已开走又当如何处理？

情形三：对于夜间施工的噪音问题，一般由城管负责处罚，但《环境噪声污染防治法》第30条规定：“在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，禁止夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业……因特殊需要必须连续作业的，必须有县级以上人民政府或者其有关主管部门的证明。”也就是说，只要经环保部门批准并取得夜间施工许可证，城管部门就不能对其进行处罚。这同样是针对同一管理对象许可权和处罚权分离的事例。问题在于，环保部门只负责许可，而许可与否的标准往往只是施工工程重大与否，至于夜间噪音污染的严重程度则并非首要考虑因素；相反，城管部门虽然接受居民的举报和投诉，并能身临其境地感受到噪音的严重性，但却受制于环保部门的许可权而无法加以制止。尽管此时不会产生处罚合法许可的悖论，但却会出现重大工程和居民休息之间的利益冲突，而环保和城管部门都只会接触单方利益而非兼顾其他，以至于将这种利益冲突带入无法调和或无人理会的境地。

三、城管事权纵向划分的正当性构筑

将原属各部门的处罚权剥离出来赋予城管，尽管在消弭部门利益、避免“多头处罚”上取得了良好的效果，但由于这种方案割裂了同一管理对象上职权系列中若干子权力之间的关联，使得一方面可能增加各部门之间的协调成本，另一方面则可能让相对人重新陷入“多头管理”的困境。而出现此状况的法理根源，仍然是同一职权系列中原本相互关联甚至不容分割的若干子权力被分别赋予了不同部门行使，而被分割出去的，是“对违反秩序行为的处罚权是行政主体法律执行权的直接附属权力”，也是“行政机关履行基本权利保护职责的一种形式”[4]，此时，处罚权的分割对于原部门来说失去了执行法律的威慑手段，对于城管部门来说则必须受制于并非适用于己身的法律规范，而对于相对人来说，其权利的伸张也不得不面对复数管理者的程序性障碍。那么，若要重新找回城管纵向事权的法理正当性，最直接的方法仍然是从这些子权力的归属着手。目前主要解决方案有两种，一是让城管进一步集中处罚权之外的其他子权力，甚至是将同一管理对象上的整个职权系列逐渐划归城管；二是将城管集中来的处罚权返还给原部门，也就是让原部门的职权系列恢复原状。两种方案都会确保职权系列的完整性，区别仅在于是将其完全赋予城管还是完全返还原部门。

对于第一种方案，较为常见的观点是让城管在集中处罚权的基础上进一步集中与处罚权关联性较强的调查权、检查权特别是强制权。就如熊文钊教授所言，“从行政过程论的角度来看，行政处罚与行政强制这两种行政行为是紧密联系在一起的。行政处罚决定前的调查中很可能需要进行行政强制，而行政处罚决定后也很可能需要强制执行。因此，行使相对集中行政处罚权的行政主体将行政强制权也集中起来是必要的，同时在法理上也是成立的”[5]。实践中，已有部分地方赋予了城管部门行政强制权。比如，根据《北京市人民政府部门2016版权力清单（行政强制）》，北京市城市管理综合行政执法局共有包括“对未经批准正在建设的影响市容的建筑物、构筑物或者其他设施的施工工具和设备采取查封、暂扣的强制措施”“对专门用于从事流动无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物进行查封、扣押”等7个强制事项；而根据《广州市城市管理委员会权责清单》，广州市城市管理委员会共有包括“在水域市容环境卫生管理范围内乱搭建、乱堆放，经责令限期清理、拆除仍不改正”“不按照设置规范设置围墙、烂尾楼公益广告或者招牌的，经责令限期改正、清理或者拆除，逾期未改正、清理或者拆除”等43个强制事项。对于子权力集中的数量或程度，熊文钊教授认为，“目前综合行政执法至少应该是行政处罚权、行政调查权和行政强制权的综合”[6]。同时，也有学者的主张近似于相关子权力的概括移转，或者说职权系列的划转。比如，“在整合城市管理综合执法部门职能时，必须将职能划转彻底，减少单项职能的划转，并且切割清楚；综合执法部门在与相关部门的职能切割上，可以遵循处罚职能全部划转的原则，依职权切割，而不仅仅是依法规或事项切割”[7]。然而问题在于，即便不论职权系列的整体划转，而仅仅是调查、处罚和强制权的划转，对原部门的影响也是相当严重的。如果针对某一管理对象，主管部门的这三项职权全被剥离为其他部门所有，那么其管理能力也必然会大打折扣甚至所剩无几。如果卫生部门对餐饮门店的卫生状况既不能调查、也不能处罚、又不能采取强制措施，那么如果不考虑其可能拥有的许可权，其在这一执法领域中就会变得无足轻重；或者反过来说，如果只让渡处罚权，原部门还有可能充分管理执法领域的其他事项，但如果让渡了整体上的职权系列，原部门在这一领域就可能“无事可做”，严重时还会影响到该部门设置和存在的基础和必要性。

对于第二种方案，有观点认为，至少是具有较强复杂性和专业技术性的行政领域，不宜纳入相对集中处罚权的范围；已纳入的，应当将其剥离出来，转回原部门。比如，在城市规划领域，遵义市政府为了加强规划执法、维护城市规划的权威性、切实遏制违法建设行为，于2012年6月将规划行政处罚权从相对集中行使中剥离出来，并在城乡规划局重新组建了规划稽查执法支队[8]。由此，对于违法建设的认定、处罚乃至于强制就能由规划部门统一行使，或者说，规划领域的规划编制、规划审批、监督检查和违规处罚等环节就能由“分而治之”转变为“集中管理”，而此前与城管部门之间的协调成本以及监管权的落空、事前提醒和事中制止的缺失等问题也会迎刃而解。此外，有更为“彻底”的做法，2014年7月，根据《东莞市人民政府职能转变和机构改革方案》中“谁审批谁监管”的原则，城管综合执法局被撤销建制，仅以“综合执法支队”的形式存在；而其原有职能移交（其实是“返还”）给卫计局、食药监局等部门②；改革后的“执法支队”不具备独立执法主体资格，主要接受城管、工商、规划、卫生等其他委办局的委托，不能以自己的名义执法。东莞市城管综合执法局成立于2007年，集成了市规划局、市城管局、市环保局、市卫生局、市工商局、市质监局、市经贸局、市食药监局等8个局的部分或全部执法职能，共110多个执法事项；而此次改革后城管体制又重新回到了2007年以前“综合执法局”尚未成立时的格局。尽管有相当多数的观点认为，“东莞不应走回城管老路”，这是“近年来行政执法权相对集中探索的终止”，“多头执法、重复执法、执法扰民等问题将再次出现”[9]；但我们不妨试想，如果处罚权的纵向集中在东莞取得了良好的实践效果，或者子权力分割所带来的种种问题并不十分严重，再或者城管执法局与原部门之间的协调成本尚在可以接受的范围内，东莞市何以要把在广东省率先试点的城管执法局“毫不留情”地撤销？我们认为，尽管针对某一管理事项，许可、监管、处罚、强制等权力集中于同一部门可能会引发职权滥用甚至滋生腐败，但这并不意味着人为地切断职权系列中若干子权力的关联就具有充分的法理正当性；对于行政职权的违法或不当行使，还可以通过设置合理的内部和外部监督机制加以制止或惩罚，但在底层上割裂行政职权本身，则可能根本找不到完全有效的解决方案——强化不同子权力享有者之间的协调配合，很多时候还抵不过其间不断产生的矛盾和纷争。

综上所述，在“处罚权”相对集中与否都存在问题的情况下，城管事权在纵向上仍然处于两难困境：如果不划转“处罚权”，行政执法可能会退回到各部门各执处罚权重复处罚同一事项的老路上；但划转了“处罚权”，又会带来城管和原部门因管理权限缺乏完整性所带来的各种问题，而更重要的是，单就各部门将处罚权剥离给城管这一点来看，从行政职权的角度上其实不可能找到法理基础——无论是时间轴上的子权力，还是功能轴上的子权力，如果能够随意地在各部门之间进行切割和分配，那么各个管理对象的特殊性和各个行政部门的差异性也就不复存在，市容、规划、卫生、工商等部门的许可、处罚、强制等权力完全可以乱序分配。然而，尽管将职权系列完全划归城管或者完全返还原部门都可以解决这一法理难题，但似乎无论哪种方案都有失偏颇。在此基础上，以“事权明晰”和“统一调度”为核心的“大城管”立法则有可能从另一个角度破解这一难题。“‘大城管’模式在事权方面存在两个核心要素：一是建立一个能够对各部门事权进行统一调度的指挥机构；二是围绕管理对象来明晰各部门的具体事权，二者互为因果、彼此支撑”[10]。由于这一模式下较少发生横向上的事权划转，那么纵向上的处罚权集中也会随之减少。按照目前的大城管立法，虽然许可权、调查权、处罚权等子权力分属不同部门的情况仍然存在，但也有很多条款是在明确各部门的“处理权”而非“处罚权”，此时，在一个相对的空间内，职权系列中的若干子权力就能统一归属某一部门行使，而不再发生断裂。

注释：

① 2013年7月，南京交管部门联合城管部门、公安治巡部门对17条重点路段违停进行整治。其中，城管部门“负责对人行道、人行道至沿街建筑物范围内机动车停放及非机动车停放秩序进行管理……对占用人行道等违规停放机动车落实贴单告知工作，通知违停车主前往交管局相关大队处理”。参见宁交轩，等。车辆违停，城管也可以贴罚单了[N].扬子晚报，2013-07-30（A08）。

② 广东省人民政府《关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》（2014）载明：“东莞市城市管理综合行政执法工作由东莞市人民政府负责组织实施，东莞市城市综合管理局作为东莞市人民政府的工作部门，集中行使城市管理综合行政执法职责。各镇（街道、松山湖科技产业园区）设立城市综合管理分局，作为市城市综合管理局的派出机构。撤销东莞市城市管理综合执法局及各镇（街道、松山湖科技产业园区）分局，其原行使的对未取得医疗机构执业许可证，擅自开展诊疗行为的监督检查、行政处罚、行政强制职责划入市卫生和计划生育局；对无证照生产、经营食品行为的监督检查、行政处罚、行政强制职责划入市食品药品监督管理局，其他职责划入市城市综合管理局。”