“私募基金型”集资诈骗犯罪中“非法占有目的”的认定

李 军 余 涵 秦艺菡

1.北京大成(南京)律师事务所，江苏 南京 210036；2.南京大学，江苏 南京 210093；3.德州学院，山东 德州 253023

近年来，随着私募基金的兴起，平台“爆雷”事件时有发生，纵观相关司法案例，私募基金相关单位、人员被定为集资诈骗罪的案件呈现个数不断上升趋势，2014年仅有一起案例裁判为集资诈骗罪，到2018年则有12起案例裁判为集资诈骗罪。但是在私募基金相关司法裁判中，非法吸收公众存款罪始终占据较高比例；同时，根据《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条的规定，非法吸收公众存款罪的量刑明显比集资诈骗罪的量刑轻，因此律师在为集资诈骗罪被告人辩护时，大多数力图将涉案罪名改变为非法吸收公众存款罪。在实践中，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的区分对于正确解决私募基金行为的正确认定以及辩护的有效性具有重要意义。

从无讼网上以“私募基金”、“集资诈骗罪”、“案件类型：刑法”为关键词进行查询，收集23份涉嫌集资诈骗罪的案件，对这些案件进行分析发现，律师在进行罪名辩护时，基本上围绕“非法占有目的”进行，直接提到“非法占有目的”一词的案件数量达到19份；同时，法院在进行罪名确定时，关键围绕的就是主观方面“非法占有目的”进行解释，直接提到“非法占有目的”的裁判文书达到20份。因此，私募基金相关案件中，对于集资诈骗犯罪与非法吸收公众存款罪的区别关键在于“非法占有目的”主观构成要件的理解与认定上。

一、“非法占有目的”认定的实践困境

收集关于私募基金集资诈骗罪的相关裁判文书，律师在为被告人进行辩护时，所依据的理由主要分为四种，仅提到“非法占有目的”的占80%，其余还有11%的辩护理由中提到行为人无相关职业经验，4%提到不存在资金链断裂的情形，4%提到行为人收到的款项为工资报酬。法院在作出裁判时，给出的理由中“非用于生产经营之目的或者很少比例用于该目的”、“虚构项目”以及“借新还旧”占据较大比例。

对比上述辩护理由以及裁判理由，辩护方大多从行为人行为正常、符合商事规则出发进行辩护，而法院的裁判理由则是立足于相关司法解释相关规定，即只要行为人的行为符合相关司法解释的规定标准，就可以将其行为认定为具有“非法占有目的”。双方的关注点主要存在于：1、“虚构项目”的认定。调研案例中，有1件案例辩护方以“行为人系商业宣传行为”为理由辩护成功，其余案例中，行为人介绍项目行为的，法院都均该理由判定行为人具有“非法占有目的”。由此，合理的商业宣传行为与“虚构项目”的区别需要进行准确把握。2、“借新还旧”情形是否应当全部认定为“非法占有目的”？对于私募基金而言，其性质决定其商业风险较高，实践中若存在“借新还旧”行为，该行为应当怎样认定还需要进一步探讨。

二、“非法占有目的”的司法定位

司法实践中，三份司法解释性文件涉及集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定情形：1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下称96《解释》)概括了三种应当认定为“非法占有目的”的情形，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下称《会议纪要》)在第二条中将“非法占有目的”认定情形扩展为六种，同时2010年实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称10《解释》)第三条也规定了八种认定“非法占有目的”的情形。

比较上述三份文件，均是从客观行为表现形式出发，认为行为人的行为只要符合所列表现形式，就推断出该行为人具有“非法占有目的”。但是，96《解释》仅仅规定了四种客观行为，而《会议纪要》与10解释在此基础上增加了处理具体案件应当具有证据证明行为人的“非法占有目的”。

“非法占有目的”作为集资诈骗罪的主观构成要件，同时也是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在主观构成上的重要区别。从客观行为表现认定主观方面是否可行，如何能更加准确的认定主观方面“非法占有目的”，首先应从含义出发理清其司法定位。

(一)“非法占有目的”的内涵

目前，学界对于“非法占有目的”的解释主要分为以下三种观点：第一，“非法占有说”。持有该种观点的学者从文字含义出发，认为只要行为人事实上存在不合法占有他人财物的行为，就一律认定行为人具有“非法占有目的”。这类观点关注的是所有权权能中的占有，既包含永久性占有也包含暂时性占有，[1]其外延与民法中“占有”的外延具有一致性。反对该观点的学者指出，该种观点往往犯了客观归罪的错误，非法占有目的是主观意思表示，仅仅采取客观事实进行认定无法准确描述行为人的主观意思。第二，“非法获利说”。持有该种观点的学者认为，刑法上的非法占有有别于民法上的非法占有，前者意图改变的是财物所有权从而获利，后者则意图改变财物的占有状态[2]。反对该观点的学者指出，该观点机械套用盗窃罪中不法所有意思，而忽略了金钱债权债务关系中，特定钱款上的所有权在集资参与者交付集资款项时已经转移给集资人、贷款人，行为人则负有持续支付约定利息等合同义务，行为人在主观上不具有针对特定钱款的原物返还意思[3]。第三，“折中说“。该观点指出行为人的行为侵犯了他人所有权全能的完整性，对于“非法占有目的”的认定，应当坚持主客观相统一的原则[4]。有学者指出，在认定“非法占有目的”时，可以综合行为人行为前主观心理状态、行为人对资金的使用情况以及行为人对资金归还的态度来加以认定[5]。

对于上述三种观点，“非法占有说”过于依赖客观行为，忽略了行为人的主观意思表示，偏离了“非法占有目的”惩罚破坏社会主义市场经济的立法目的，易混淆民事行为与刑事犯罪行为，无法做到准确定罪量刑。“非法获利说”关注到民事范围与刑事范围的区别，提到行为人的主观意思表示，但是金钱不同于盗窃罪等行为，其侵犯的不是特定财物，行为人只需返还等价金钱即可，因此“永久性的占有他人物的所有权”一说很难成立；同时，“获得利益”侧重于使自己财物积极增加，而集资诈骗罪相关司法解释关注的是使被害者财产消极减少，双方侧重点不同。非法吸收公众存款罪的行为人也存在逐利的意思表示，因此，“非法获利说”无法准确区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪。笔者认为，可以采取“折中说”的相关观点对“非法占有目的”进行认定，即从对被害人侵害的角度出发，结合相关的行为以及客观现实状态，主客观相结合，对“非法占有目的”进行全面准确掌握。

(二)“折中说”视角下的“非法占有目的”推定

“折中说”关注的是对被害人财产所有权的侵害，这是“折中说”区别于其他两种学说的关键所在。“折中说”关键在于排除意思表示，即行为人在现实的控制或支配他人财产后，还意图使财产完全脱离权利人的控制[6]。司法实践中显示，诈骗罪的成立必须存在行为人的行为造成被害人整体财产的减损，因此，排除意思表示往往可以通过其客观行为予以推定。

有学者指出，但凡无正当理由而消耗他人财产价值的行为如肆意挥霍、用于违法犯罪活动等；或者排除了权利人对其财产价值的占有和利用之可能的，原则上都反映其行为具备排出意思表示[7]。有学者提到，在进行相关认定时，应当注意区分恶意和正常的商业风险，不能将常态的商业风险当作恶意经营，只要经营的风险没有高于一般商业投资的最高风险，便不能将这种风险导致的无法归还认定为排除意思表示[8]。有学者指出，该推定显然只是事实推定，而不是法律推定，故可以推翻。亦即，即使根据某些事实推定成立，但是如果行为人提出的反证足以推翻该推定，就必须进行否认[9]。

上述学者观点均表明，对于行为人的排除意思表示需要进行规范的综合判断。笔者认为，首先应当认定客观发生的事实与行为人的主观意思是否有联系，并且这种联系应当是为社会公众所认可的；其次，应当综合考量有关情况，以此可以作为阻却将行为人行为认定为“排除意思”的理由，例如行为人的行为符合市场习惯、商业风险高等。

三、司法实践中“非法占有目的”的推定

(一)商业宣传行为与“非法占有目的”

对于商业宣传行为，笔者认为，应当把握行为人的行为是否客观上有利于企业的盈利发展。在日常经营活动时，私募基金需要对相关项目进行宣传吸收资金，包括夸大介绍项目或者宣传后有将资金用于其他相关业务的行为。“非法占有目的”指的是行为人有排除、损害他人财产权益的意思表示，对相关行为需要分情况进行讨论：1.行为人夸大宣传相关项目应当受到行政法律法规约束，其行为若是为该私募基金的正常运营，行为人可以排除具有“非法占有目的”；2.由于私募基金的特殊属性，其项目需要进行备案，因此行为人在宣传后有将资金用于其他相关业务的行为时，其往往会造成该项目的投资方无法收回本金，不利于社会经济秩序的维护。因此，应当将行为人的该行为认定为“非法占有目的”。

综上，笔者认为，是否是“虚构项目”不应当仅仅判断行为人是否构成虚假宣传，此类问题往往通过行政、民事相关法律法规可以解决。但是，当行为人将吸收的资金用于其他项目时，由于私募基金的特殊属性，应当谨慎对待该问题。

(二)“借新还旧”问题的认定

在这类案件中，行为人通过借新还旧的手段来维系自己的对外信用，使更多的人相信其有不断盈利的能力。纵观23份案卷，此类案件辩护人采取的辩护理由均是以行为人此前多次偿付存款及利息，认为行为人始终具有还款意愿。但是，刑法保护的是经济秩序，由于私募基金的高风险性，其对经济秩序的影响更为重大。行为人借新还旧，以使得其他人相信该行为人具有相应的还款能力，其本身就是对刑法所保护的经济秩序的挑衅。同时，但是有学者从经济角度出发认为，投资者希望收回本金和利息，从一个客观观察者的视角来看，这种获得回报的预期仅仅是一种单纯的希望，这种预期能否实现取决于是否源源不断的有后续的投资者落入骗局中[10]。此时，投资者获得本金及利息往往是偶然的，不可准确预计的，其与企业正常经营的商业行为是有区别的。

综上，笔者认为，“借新还旧”问题需要区别于正常的商事行为，行为人“借新还旧”所造成的损失也应当有别于正常的商业风险。行为人的行为实际上是欺骗后一个投资人来偿还前一个投资者的财产，其可以认定为不断吸收公众财产来偿还资深债务、弥补自身损失，具有排除意思，可以认定为“非法占有目的”。