对法官未履行释明职责的监督探索

石娟

摘 要：释明的基础不仅在于诉讼请求的可变更性，更在诉讼标的的恒定性，而且其与某种特定的实体法律关系并无必然的因果关系，因此只有当法官全面地行使释明职责，纠纷方能通过一个诉讼或者最少的诉讼及时妥善处理。检察机关要对人民法院应当释明而未释明的情况，开展法律监督。一审二审法院应释明而未释明直接驳回起诉或诉请的，检察机关可以法律适用错误为由进行监督;符合民事诉讼法对审判人员违法行为进行监督的情形的，有权向同级人民法院发出检察建议。但经过二审和再审程序的案件，检察机关不宜仅因未释明而直接启动裁判结果监督程序。

关键词：释明 诉讼请求 诉讼标的 法律关系 法律监督

一、两起未经释明而直接驳回诉讼请求的典型案例引发的问题

[案例一]蒋代春与蒋定洪民间借贷纠纷案。[1]蒋代春与蒋定洪系多年的邻居关系。2015年2月11日，蒋定洪向蒋代春出具借条一张，载明：“今借到蒋代春现金伍佰万元整，打入重庆银行天星桥支行蒋定洪卡上，款到账后生效。利息按借款合同计算（双德房地产借款合同和中介费计算）”。后蒋代春支付了该500万元。

蒋代春之夫段奇系案外人重庆双德房地产开发有限公司（以下简称双德公司）高管，向蒋定洪引荐双德公司融资4000万元事宜。蒋定洪（出借人，甲方）与双德公司（借款人，乙方）签订借款合同一份，约定乙方向甲方借款4000万元用于“双德名都”项目后续工程建设。后蒋定洪向双德公司履行了支付借款的义务，在约定的还款期限届满后，双德公司未按约还本付息，蒋定洪向法院起诉，法院已判决双德公司向蒋定洪归还借款本金4000万元，蒋定洪对双德公司提供的抵押物享有优先受偿权。

一审二审法院均认为蒋代春、蒋定洪之间的借贷关系成立，判决蒋定洪偿还蒋代春借款及利息。蒋定洪不服二审判决，申请再审，再审法院通过分析证人证言和录音证据后认为，蒋定洪主张的“蒋代春向其转款500万元系投资款而不是借款”的事实具有高度可能性，蒋代春提出的其与蒋定洪系借款关系的主张，与查明的事实不符，其诉讼请求，该院不予支持。遂再审判决撤销一审二审判决，驳回蒋代春要求偿还500万元借款的訴讼请求。

[案例二]张怀英与邬光钦、曾道菊等民间借贷纠纷和合同纠纷案。[2]2012年6月18日，曾道菊与张怀英、余泽华、陈树英签订《投资入股协议》一份，投资人签字确认：曾道菊、余泽华、陈树英、张怀英各签字并捺印。签订《投资入股协议》前后，张怀英三次向邬光钦打款共计17.9666万元。曾道菊先后向投资的公司共打款92.4万元。

2014年7月7日，邬光钦向张怀英出具《借条》一份，借条载明主要内容如下：“今借到张怀英现金人民币17.9666万元，此款不计利息，于2014年8月31日前付6万元，于2014年12月31日前付4万元，于2015年6月30日前付7.9666万元，借款人：邬光钦”。张怀英依据借条起诉，一审法院支持张怀英诉讼请求，二审法院认为借贷关系不成立，判决撤销原判，驳回张怀英要求返还借款的诉讼请求。

张怀英另行提起合同纠纷，请求解除张怀英与曾道菊等签订的《投资入股协议》;曾道菊、邬光钦立即退还张怀英投资本金17.9666万元。一审二审法院认为曾道菊根本违约，判决解除《投资入股协议》。曾道菊、邬光钦不服，申请再审。再审认为曾道菊未根本违约，邬光钦所写借条并没有解除《投资入股协议》，判决撤销原判，驳回张怀英诉讼请求。

上述两个纠纷在诉讼上的共同点在于起诉人对于起诉的法律关系性质在认识上与法院二审或再审审理认定的法律关系性质不一致，且法院的处理方式为未经释明直接驳回当事人的诉讼请求。在权利的救济上，使得当事人必须通过另案起诉的方式进行解决。由于即便另行提起诉讼，当事人的诉讼主张特别是诉讼标的本身并无变化，案例一仍然是要求对方返还500万元，案例二仍然是要求对方返还17.9666万元。因而在另案起诉中，既可能存在因一事不再理而不予受理或驳回起诉的风险，也可能存在即便第二次诉讼进行实体审理，人民法院对实体法律关系的认定与第一次诉讼的认定相佐，从而致使一个诉讼标的通过两次诉讼仍然不能得到解决的情形。如第二个案例双方到底是借贷关系还是投资关系，不同的法院或审判人员的认定并不一致，第一次已决诉讼中借贷关系被认定为不成立，而在第二次诉讼中审判人员又可能认为该案并不是投资关系而是借贷关系，从而使一个纠纷在不同的诉讼中被反复认定，一个诉讼主张通过两次诉讼仍不能得到有效地解决。解决上述疑问，需要探讨人民法院的审理对象（诉讼标的）与诉讼请求和实体法律关系到底是什么样的关系，法官是否应当释明，释明的时间和后果为何？

二、释明在当事人起诉的法律关系与法院认定不同案件中的正当性

根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条的规定，债权凭证和基础法律关系不一致的，人民法院按照基础法律关系审理。其原理在于“法律问题的判断是法院职权”。而真正的分歧在于，人民法院按照自己所认定的法律关系审理后，存在两种完全不同的处理结果：

第一种处理结果是从程序上驳回起诉。北京市高级人民法院在《审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》中明确说明：“当事人起诉的法律关系不正确或不存在，法官行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，一审法院应当从程序上裁定驳回起诉，以便当事人在明确法律关系后重新起诉。”上海市高级人民法院对该问题的处理亦有类似的规定。[3]实体法律中也有类似的规定，例如最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对名为买卖合同实为民间借贷合同的担保合同的处理，经法院释明当事人仍主张为买卖关系而拒绝变更为借贷关系的，人民法院裁定驳回起诉。

第二种处理方式是对于基于认识错误的法律关系所提出的诉讼请求，人民法院判决驳回诉讼请求，如本文案件所示。但法院驳回诉讼请求前，应当向当事人释明。是否必须释明，其中关涉到实体法律关系与诉讼请求的变更、诉讼标的或诉的变更问题。

首先，实践中常常将诉讼请求与单一法律关系或特定案由牢固结合。对于法律关系性质的认定当事人与法院不一致时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）的救济方式是通过法官的释明从而赋予当事人诉讼请求的变更选择权。上述两案例中，法官把诉讼请求与其背后的法律关系或案由紧密结合起来，一旦法官认定的法律关系与当事人所主张的法律关系不一致，便驳回当事人所提起的诉讼请求的做法，值得商榷。当原告以借条为事实依据和理由，所提诉讼请求的表述一般为“要求被告返还500万或17.9666万元的借款及利息”。该诉讼请求基本上明确了该案当事人所依据的实体法律关系为民间借贷关系。当人民法院经审理发现两案并非当事人所认定的借贷关系时，根据民事证据司法解释，应当释明而非直接驳回诉讼请求。诉讼请求具有两种不同的含义：狭义上的诉讼请求是审判的对象，仅仅指原告向被告主张的法律上的利益，也就是诉讼标的，是针对对方当事人的权利主张;广义上的诉讼请求是向法院提出的，要求法院予以判决的请求。[4]在实践中，虽然当事人的诉讼请求无需在诉状中明确具体地列明其所依据的实体法律关系，但依照《民事诉讼法》第108条第1款第3项的规定，原告起诉须“有具体的诉讼请求和事实、理由”，诉状中当事人也被要求写清事实和理由，人民法院也据此确立纠纷案由。也就是说，在实践层面，诉讼请求在广义层面上使用较多，且与实体法律关系高度关联。《民事证据规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”该条文中所特定的法律关系的性质，相当于最高人民法院颁布的案由规定中最小的“案由单位”即第四级案由。[5]该条规定系关于释明的规定，其背后隐藏的逻辑是将实体法律关系与诉讼请求密切联系，一旦诉讼所依据的实体法律关系发生变动，诉讼请求也应随之变动。事实上，法律关系与诉讼请求并非必然是因果对应关系，只有当诉讼请求已与事实、原因结合时，诉讼请求才有变更的必要。诉讼请求因系当事人根据其所认定的事实和理由所作的具体表述，必然比较琐碎和随性，因而诉讼请求的变更并不绝对禁止。如，我国台湾地区的“民事诉讼法”规定“原告起诉后，为免增加被告应诉之负担，非经被告同意不得就提起之诉为追加或变更。惟不变更诉讼标的，仅补充或更正事实上或法律上之陈述，或减缩扩张诉之声明者，则不在此限”。此规定明确了诉讼请求确有变更、追加、缩减、扩张的空间，但也明确了诉讼请求所依据的诉讼标的需遵守恒定原则。

其次，笔者认为，只要不是诉的变更，一个主张（诉讼标的）应当尽量通过一个诉讼予以解决。由于释明权在我国法律规定的语焉不详，落脚点仅在于诉讼请求的可变更且并未明确地规定释明的时间，以及未释明的法律后果，有必要论证在法官与当事人认定法律关系不一致的特定情形下，释明权应当积极行使的理论依据。事实上，决定一个诉的，不是诉讼请求，而是诉讼标的。实践中，基于不同的法律关系认定或法律行为效力，也可以在一个诉讼中提出不同（矛盾）的诉讼请求，如预备之诉[6]的方式。根据重庆市高级人民法院于2007年下发的《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第52条的规定，“预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要請求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定的第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须具体确定”。即便诉讼请求变更和所依据的法律关系认识不一致，并不意味着诉讼标的变更或需另诉解决。

笔者认为，为了提高程序利用率，防止程序空转，同时免除当事人诉累，保证纠纷通过尽可能少的诉讼有效及时地得以解决，人民法院应当充分发挥和重视抽象的“诉讼标的”的恒定作用。相对于当事人在诉讼过程中可对诉讼请求随意处分、变更，决定一个诉的诉讼标的不得随意处分、变更。张卫平教授认为，在民事诉讼中予以审理和判断的对象就是诉讼标的，即诉讼的对象，诉讼标的是一种针对实体法上的权利主张，是针对对方当事人的权利主张。特别值得强调的是，实践中应尽量避免诉讼标的既指向对方当事人主张的法律上的利益，又被模糊化为通过法院向对方主张的具体的诉讼请求，即将诉讼标的与诉讼请求完全等同。

诉讼法学界对如何理解诉讼标的与实体法律关系的关系，形成了两者相分离的通说。在民事诉讼法学发展的一个相当长的历史阶段，诉讼标的被理解为纯粹实体法上的东西，与实体法上的请求权是同一个概念，并没有将实体法上的请求权与诉讼上的请求权加以区别。民法上的请求权是指存在于民事实体法上的请求权，而诉讼上的请求权则属于纯粹的民事诉讼法上的概念，是指原告向法院提出的诉的声明中请求法院裁判的要求或者原告向被告提出的权利主张。根据德国民事诉讼法学者梅耶、罗森贝克等创立诉讼标的新理论，从另一形态将诉讼标的与实体法分离，诉讼标的并不以实体法上请求权为根据并成为德国通说，被实务界所采用。我国民事诉讼法学者接受诉讼标的新理论即认为诉讼标的与实体法分离，将诉讼标的定义为当事人之间争议的、原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或者要求（声明）。由于诉讼标的与实体法分离，只要当事人基于一定的法律关系可以向对方提出主张即可视为本案具有适当的诉讼标的，关键点在于所提出的主张而非特定的实体法律关系。诉讼标的中所含的法律关系是法院所认定的法律关系，并非是基于当事人所认为和主张的某一特定的法律关系向对方提出的特定主张才为本案的诉讼标的。上述诉讼标的与实体法上的法律关系的区别与分离，其目的在于用诉讼标的统领诉讼，从而实现一个诉或一个诉讼标的通过一个纠纷得以解决。也就是说释明的基础不仅在于诉讼请求的可变更性，更在诉讼标的的恒定性，而且与实体法律关系的认定并无必然的关系。所以，所认定的实体法律关系不正确或不一致并不影响到诉应当继续实体审理时，人民法院对其所认定的法律关系的释明在这类案件的有效解决中，扮演了至关重要的作用。

三、释明的时间及法律监督

释明是在承认了法院对法律适用的最终决定权的同时，赋予当事人对法律适用的一定的参与权。在当事人起诉的法律关系认识不正确或与人民法院的认定不一致时的释明，能为防止诉讼膨胀作出贡献，更多地考虑诉讼经济和实体正义。法官应平等的向双方当事人行使释明权，并听取各方的补充意见，如果根据需要向一方行使释明权，那么应向其对方当事人告知，以便于其及时调整防御手段，平衡双方当事人的对抗力量。法律没有规定释明的后果，一般认为，法官释明后，当事人变更诉讼请求或所依据的法律关系，按当事人变更后的诉讼请求判决;如果当事人拒绝变更的，驳回起诉或原诉讼请求。

释明行使的时间在一审阶段最为理想，在二审乃至再审中应否行使释明，特别是二审或再审中按照释明的后果处理颇受争议。首先，由于释明与法院对法律问题的判断权紧密联系，不同审级的法院都应当具备释明的职责。但释明在不同审级的法院同时行使，导致法律关系或合同效力的认定等重大问题处于不稳定的状态。如一审法院通过释明规则对法律关系的认定对二审法院没有约束力，二审法院可能推翻一审法院对法律关系所作的司法认定，难免使一审中变更诉讼请求的一方当事人陷入两难的境地。因而也有人提出，关于法律关系或合同效力的认定，应当通过中间判决[7]的方式予以先行确认判决。所述案例如果先有法律关系的确认判决，先确认双方的法律关系，便不会在二审或再审中因对法律关系的认定的不同导致判决结果与原判完全不同。

其次，二审或再审中的释明规则应当具有一定的特殊性。如果释明后当事不变更诉讼请求，不同审级的人民法院的处理结果是相同的。可如果当事人在二审或再审中同意变更，为了相对方及时地调整防御，特别是请求权基础相对应事实及证据的变化时，是否需要发回重审？从诉讼经济的角度，如果是裁定再审后发回重审，还不如直接驳回当事人的诉讼请求，告知其另行起诉来得简便高效。当然，通过两次诉讼解决，确有可能如案例二所示，前一次诉讼认为本案并未转换为借贷关系，而第二次诉讼又可能被认定为双方已转换为借贷关系，从而产生矛盾。

如果法官在诉讼过程中应释明而没有释明，是否应视为是诉讼程序的重大缺陷或适用法律错误？如果是，那么原审法院就应当承担其违反民事诉讼法的责任，当事人因此遭受不利的诉讼后果的，应成为当事人上诉的理由以及上诉法院发回重审的理由。例如，在我国台湾地区，就有上诉审法院因一审法院不行使释明权而将一审法院的判决予以废弃的案例。[8]如果不明确法官一审中应释明而未释明的法律后果，将导致释明的规定基本流于形式。

因此，笔者主张，在当事人与人民法院在法律关系认定上不一致时，人民法院有按照其所认定的法律关系变更案由和继续审理的权力。此时，如需当事人变更诉讼请求的，应当向当事人释明，且释明在一审、二审、再审中均应具有适用空间。一审法院没有释明或没有释明空间（如案例所示，原一审二审并不存在法律关系认定不一致的情形）的，二审应先予以释明，当事人拒绝变更的，二审法院继续审理并做出驳回诉讼请求的判决;当事人在二审中同意变更的，如果系一审没有释明空间的，二审法院可以以法律适用错误径行改判，如果一审法院在审理中应当释明而没有释明，可以以程序错误为由发回重审。一审二审法院应释明而未释明直接驳回起诉或诉请的，检察机关可依据法律适用错误为由进行监督。如果再审中首次出现了人民法院与当事人认定的法律关系不一致的情形，由于程序的推进深度的考量，人民法院应具有是否释明的选择权，且检察机关不宜仅因未释明而直接启动裁判结果监督程序。故本文所示两案例并没有因再审法院应释明而未释明进行裁判结果监督。需要注意的是，在一审二审中，除可选择裁判结果监督外，人民法院应当释明而未释明还符合《民事诉讼法》第208条第3款对审判人员违法行为进行监督的情形，检察机关有权向同级人民法院发出检察建议。

注释：

[1]参见（2015）沙法民初字第14337号民事判决书，（2016）渝01民终4013号民事判决书，（2017）渝民再216号民事判决书。中国裁判文书网，http：//www.court.gov.cn，最后访问日期：2019年7月5日。

[2]合同纠纷判决书参见：（2015）荣法民初字第07323号民事判决，（2016）渝05民终6110号民事判决，（2016）渝05民终6110号民事判决，（2017）渝民再210号民事判决;借贷纠纷判决书参见：（2014）荣法民初字第03956号民事判决，（2015）渝五中法民终字第156号民事判决。中国裁判文书网，http：//www.court.gov.cn，最后访问日期：2019年7月5日。

[3]上海市高级人民法院关于印发《上海法院民事办案要件指南》的通知中明确指出：“在证据交换程序中或者庭审辩论终结前，审判人员发现当事人提出的请求权基础不够明确，或者请求权基础竞合，或者提出的请求权基础与人民法院对案件事实作出的认定不符的，审判人员可以将其请求权基础尚不明确的情况告知当事人，并促请其作出明确选择。但通过解释能够明确其请求权基础的，人民法院可以以解释的结果作为其请求权基础，并将此结果告知当事人，当事人对此未提出异议的，视为同意。当事人表示反对或者否定的，应当自行确定请求权基础，否则，人民法院可以以诉请不明为由裁定不予受理或者驳回起诉。”

[4]参见张卫平：《诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第208-209页。

[5]这是因为我国的案由主要是以法律关系的性质加以确定的。最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（法[2011]42号）关于案由的确定标准。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。

[6] 预备之诉又称预备合并之诉，是指原告在提起主位诉讼的同时，以统一诉讼程序中提起预备诉讼，以备主位诉讼不能得到支持时，可以就其预备诉讼请求法院审判的诉讼合并形态。实践中肯定与否定的做法并存。参見张华：《合同效力预先确定的必要性》，《人民司法》2014年第11期。

[7]中间判决是指在给付之诉或变更之诉的诉讼过程中，法院就当事人之间对给付请求或变更请求所基于的法律关系或权利存在与否的争执和事实，先于给付请求或确认请求所作出的确认判决。参见段文波：《构建我国民事诉讼中间判决制度论—对德国和日本民事中间判决制度的借鉴》，《政治与法律》2009年第10期。

[8]参见蔡虹：《释明权：基础透视与制度构建》，《法学评论》2005年第1期。