实施侵犯性自由犯罪中“公共场所当众”的认定规则

孔忠愿

摘 要：对“公共场所当众”的理解应该以其加重处罚的理论根据为出发点，从该加重构成要件的特点与机能，结合二元的行为无价值论的立场展开分析。在侵犯性的决定权的罪名中，作为加重构成要件要素的“公共場所”与“当众”两个要素缺一不可，应相互结合起来对其内涵进行规范界定。对“公共场所当众”核心用语的解释与认定应秉持法教义学的立场与方法，解释的边界不能超出法条用语的可能含义，违背一般国民的规范意识。对于该法定刑升格条件的适用，既要符合“公共场所”与“当众”的形式判断规则，也要满足加重处罚根基的实质要求，实现法益保护和人权保障的统一。

关键词：公共场所 当众 加重处罚根据 法教义学

刑法中“公共场所当众”作为某些特定罪名的法定刑升格条件（如强奸罪，强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪），对该加重构成要件要素的准确认定直接关涉行为人的量刑轻重。在司法实践中，对“公共场所”与“当众”的理解与认定存在偏差，导致对一些“边缘案件”定性不准，适用法律错误，破坏了司法的统一性与权威性。在刑法理论上，对“公共场所”范围的界定也存在分歧，主要争议是网络虚拟空间能否成为公共场所。本文以典型案例为基本素材，从侵犯性自由犯罪中“公共场所当众”加重处罚的理论根据出发，以二元的行为无价值论为指导对该加重构成要件要素进行解释，并明确“公共场所”与“当众”之间的关系;在此基础上，立足于刑法教义学的立场与方法，从“公共场所当众”的要素中抽象出具体适用的判断规则，消解理论上“公共场所”的相关争议，以期为司法实践提供有效指引。

一、“公共场所当众”加重处罚根基之探究

在我国刑法中，作为加重构成要件要素的“公共场所当众”存在于《刑法》第236条“强奸罪”、第237条“强制猥亵、侮辱罪”“猥亵儿童罪”之中，亦即都属于侵犯性自由的犯罪。在公共场所当众强奸妇女和在公共场所当众强制猥亵他人或侮辱妇女、猥亵儿童的加重处罚的根据，该加重构成要件要素中的“公共场所”与“当众”的关系，以及其规范内涵的界定等，都是值得探讨的问题。

（一）“公共场所当众”法定刑升格的理论依据

二元的行为无价值论认为行为无价值与结果无价值两者均是不法判断需要考虑的因素。该理论的基本观点是，违反评价规范而对法律所保护的利益（法益）造成侵害的是结果无价值，违反了以通常人作为对象的命令规范则是行为无价值，应将两者综合考虑。

有观点指出，在“公共场所当众”实施侵害性自由的犯罪法定刑升格的处罚设定应基于以下三方面：一是人身权利侵害的严重性。如果在公共场所当众实施强奸、猥亵儿童的犯罪行为，便是将被害人身体受辱的事实公之于众，对被害人心理造成了极大的伤害，对今后学习、生活造成极其严重的影响。二是对社会公共秩序侵害的扩张性。如果在公共场合当众性侵，其对法益的侵害势必扩张到对社会公共秩序和公序良俗的负面影响，社会危害性也更大。三是行为人的主观恶性。性侵犯罪由非公开转变为公开，表明行为人不顾在场其他人员可能发现，希望或放任该结果的发生，体现出无法控制的人身危险性和极为猖狂的主观恶性。[1]

笔者赞同以上观点并将其概括为两个方面：一方面，体现行为客观违法程度的加剧。对人身权利侵害的严重性和对社会公共秩序侵害的扩张性，其实是说明行为对法益侵犯性程度的客观要素，违反评价规范而对法律所保护的利益造成了侵害，体现了结果无价值的维度。另一方面，体现行为人主观有责性的加深。基于行为人主观的恶劣性，刑法出于特殊预防方面考虑，将行为人主观要素加以评价设置加重情节，这符合罪责刑相适应的基本原则，说明行为人违反了以通常人作为对象的命令规范，则是行为无价值的维度。不难看出，对加重情节的理解不能仅从法益侵害的角度出发，其毕竟不等同于基本的犯罪构成条件，因此，对其理解还需结合行为人本身所表现出的主观恶性判断。上述两个方面恰好契合二元的行为无价值论的基本观点。也即二元的行为无价值论为“公共场所当众”实施侵害性的决定权的犯罪行为加重处罚提供理论上的实质根据，同时注重主观要素和客观要素。

（二）“公共场所”与“当众”关系之明晰

在“公共场所当众”实施侵犯性自由的犯罪，“公共场所当众”作为加重构成要件，首先涉及到对核心用语“公共场所”与“当众”之间的关系理解，而对于这一关系的准确把握直接关涉到不同情形下对案件性质（主要是指是否适用法定刑升格条件）的认定。

笔者认为“公共场所”与“当众”属于两个既有区别又有联系的加重构成要件要素。其区别在于两者都有自己的内涵，“公共场所”是对行为空间方位上的要求，“当众”主要是对行为人和行为对象以外的人数量上的要求;两者之间的联系是相互配合、缺一不可，结合在一起共同促成了法定刑质的变化。

[案例一]某电影院的值班人员甲男与乙女，每天待所有人员离开电影院之后才锁住电影院的大门。一天夜晚当所有人员事实上已经离开电影院只剩下甲乙二人，甲反锁大门然后将乙女在大厅强奸。

本案中，电影院属于公共场所无疑，虽行为发生在“公共场所”，但没有被不特定或者多数人感知到的可能，则不能认定为“当众”，因而不能适用加重处罚条款。因此，在案件证据审查过程中，只有同时具备“公共场所”与“当众”两个要素，才应当适用加重处罚条款。

二、“公共场所”的教义学分析

探寻“公共场所当众”加重处罚的根据，准确把握“公共场所”与“当众”两要素之间的关系，也就是明晰了该条文设立的目的，有利于做到罪刑相适应，罚当其罪。把握以上两个方面，绝大部分案件都可以妥当处理，但是实践中往往会出现的新问题，需要我们开辟新思路、寻求新方法。因而，我们还需要进一步明确“公共场所”与“当众”这两个核心用语的规范内涵，在用语的“模糊地带”寻求正义的解释，才能做到“边缘案件”精准适用法律。

[案例二]行为人甲男在火车站广场前把一名妇女拉进私家车强奸，私家车外经过的公众可能听到里面有人在喊叫“强奸，救命”。

[案例三]行为人甲男将乙女拉进私家车带回家，然后在家中卧室实施强奸行为，并将该奸淫的过程通过某直播平台进行网络直播，短时间内引发众多网友的浏览、疯转。

[案例四]2015年12月27日5时许，被告人肖建波在温岭市水立方大酒店三楼VIP休息厅内，趁被害人黄某甲（2005年6月28日出生）熟睡之际，用手触摸其生殖器官等身体部位。[2]

[案例五]齐某在担任班主任期间，利用午休、晚自习及宿舍查寝等机会，在学校办公室、教室、洗澡堂、宿舍等处多次对被害女童甲、乙实施奸淫、猥亵。齐某还在女生集体宿舍等地多次猥亵被害女童丙、丁、戊。[3]

（一）“公共场所”应属于规范的构成要件要素

大多数情形下我们对什么是“公共场所”能够做出准确且迅速的判断，比如说车站、码头、超市、广场等。因为这些要素只需要我们进行事实判断即可确定，在这些情形中，“公共场所”称之为“描述的构成要件要素”。但是，生活往往是复杂多样的，尤其是随着社会的发展与变迁，很多新的形式与情景出现。比如，火车站广场前停靠的私家车、网络直播间、公共厕所的小隔间、商场的试衣间、自行开设的补习班、学生的宿舍、KTV包间等等，面对这些情形或许我们有所迟疑，不能像上面的“描述的构成要件要素”做到“当机立断”，尤其是具体案件的特定情形加大了我们判断的难度（比如以上例举的边缘案例）时。这些情形是否属于公共场所仅凭事实判断、认识活动难以得出妥当结论，还需要“由社会规范或者法律规范来确定的那些特征”[4]，这称之为“规范的构成要件要素”。

笔者认为描述的构成要件要素与规范的构成要件要素的区分在一定条件下具有相对性。例如，盗窃罪中的“财物”，之前被认为是描述的构成要件要素，但是随着财产形式的复杂化，何种价值、何种形式的现象才是盗窃罪中的“财物”，也在一定程度上需要解释者规范的理解。同理可得，上文探讨的“公共场所”也是如此。基于刑法“公共场所”本身用语内涵的延展性，“公共场所”作为描述的构成要件要素与规范的构成要件要素的相对性，司法实践中在“公共场所”实施侵犯性自由犯罪行为对量刑的重要性，司法工作人员的主观能动性，笔者倾向于将“公共场所”归类于“规范的构成要件要素”。只有在承认公共场所属于规范的构成要件要素之后，才能对“公共场所”进行充分的规范判断和认定。

（二）“公共场所”的三项判断规则

现行刑法与相关司法解释对公共场所采取了“列举+兜底”式规定，并没有给出明确的定义或者为其划定范围，这给解释者留下“无尽的遐想”，为“边缘案件”的产生创造条件。笔者基于尊重现行法的立场，不主张给“公共场所”下定义，而是从公共场所的常见特征和具体案件中抽象出“公共场所”的判断标准，从而为司法实践提供有效参考。这是刑法教义学的基本立场与方法，“法教义学并不主张批评法律，而是致力于解释法律。通过对法律的解释，使法律容易被理解，甚至可以在一定限度内填补法律的漏洞。”[5]创造生产法教义学知识的一个主要路径，本来就是在新案件的刺激下，在理论上发展出新的一般性规则，然后推而广之，适用于同类案件。[6]本文认为，应该从本质、形式和范围三个方面来确立“公共场所”的判断规则。

1.公共场所的本质是非绝对排他性，对多数人或不特定的人共同开放并公共使用。笔者认为应该从场所的性质与场所的用途两个方面来把握公共场所的本质。一方面，从场所的性质而言，该场所具有“公共”属性。我们不妨借鉴刑法中另一个法律概念“财产”来对该问题进行说明。从《刑法》第91条和第92条来看，分别给“公共财产”和“公民私人所有财产”划定了具体明确的范围。《刑法》中共有14 个条文用到“公私财产”和“公私财物”的概念。由此可见，对于刑法而言，财产的属性只有两种，非“公”即“私”，不存在第三种性质的财产。同理，虽然刑法没有规定“私人场所”，但是我们有理由认为公共场所的反面就是私人场所。私人场所具有个人可以支配性，绝对的排他性（不考虑合法的搜查行为），正如法谚有云：“风能进，雨能进，国王不能进”。反之，公共场所不具有个人可支配性和绝对的排他性，由此决定了公共场所具有非绝对排他性，对多数人或不特定的人共同开放。另一方面，就场所的用途而言，公共场所具有应满足公众在某方面的共同需求并公共使用的功能。因此，笔者认为公共场所的本质是非绝对排他性，对多数人或不特定的人共同开放并公共使用。

2.公共场所的表现形式不必限定在实体物理空间上，网络虚拟空间亦存在公共场所。对于网络虚拟空间能否在一定条件下认定为“公共场所”，在理论上存在两种观点，即“肯定说”与“否定说”。“否定说”认为“公共场所”是指身体能够自由出入的场所，身体不可能进入网络空间，因而信息网络不属于公共场所。[7]笔者赞同“肯定说”的立场，理由如下：

首先，刑法條文并没有为“公共场所”下定义或划定封闭式的范围，意味着公共场所存在解释的余地，公共场所可能存在于网络空间。在“公共场所”用语可能的含义范围内进行实质解释，并不会违背罪刑法定原则。

其次，社会存在决定社会意识，我们对公共场所的理解应该因时而变，在其用语可能的含义范围内做出符合时代特征的解释。比如以前理论上争论的“无体物”和“财产性利益”能否成为刑法上的财物，现在对于该问题的观点已基本趋于一致。原因在于，随着社会的发展，许多无体物的经济价值越来越明显。财产性利益同有体物一样值得刑法保护，将其作为盗窃、抢劫等罪的对象具有现实的妥当性。对于公共场所的理解也应如此，正如张明楷教授指出，“刑法具有相对的稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要，否则便没有生命力” [8]。

再次，身体能否自由进出不是判断公共场所的唯一标准。如前所述，公共场所的本质是非绝对排他性，对多数人或不特定的人共同开放并公共使用，并没有要求身体自由进出。不必把“场所”和“身体自由进出”绑定在一起，不应把实践中常见的情形当成充要条件。“我国的刑法中存在身体无须进入但被认定为公共场所的条文。如《刑法》第303条第2款的开设赌场罪，赌场是一个公共场所，行为人开设赌场就是为了吸引不特定的多数人来参与赌博。但是，对于开设赌场罪，我们不能仅仅局限于理解为现实中的开设赌场，网络上的开设赌场同样应该包括其中。”[9] 对此，司法实践中已有生效裁判作为实证，比如张某、戴某开设赌场案。[10]

最后，将信息网络虚拟空间在一定条件下解释为“公共场所”在司法解释上也可以找到根据。2013年9月6日“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第293条第1款第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”理论上对《网络诽谤解释》第5条第2款的行为依照《刑法》第293条第1款第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚是否违反罪刑法定原则存在争议，争议的焦点之一就是信息网络是否属于公共场所。笔者认为信息网络在“一定条件下”可以认定为“公共场所”，只需要该信息网络虚拟空间符合“公共场所”的本质特征即可。

[案例六]被告人沈某某系项目销售经理，其为提高团队销售业绩，在自己手机中编辑了虚假的房产新政信息，发送至微信群，并要求下属业务员将该虚假信息告知客户。后该条虚假信息短时间内在网络上被大量转发、评论及数十家媒体报道，成为导致2016年8月份上海房地产市场出现非理性购房情绪的三大谣言之一，造成政府部门为维护房地产市场秩序启动重大舆情处置预案。[11]

本案的争议焦点之一是微信群等信息网络空间能否认定为公共场所。法院在裁判理由中指出刑法中的公共场所既包括物理场所，亦应包括信息网络空间。随着信息社会的发展，人们的工作、学习、社交、娱乐等部分生活需要通过信息网络进行，信息网络空间已被赋予更多的社会属性。本案中，被告人沈某某通过微信群散布虚假信息，要求下属业务员通过电话等方式提醒客户，并曾要求、放任下属业务员将虚假信息转发到微信朋友圈等。从表面上看，微信群、微信朋友圈等具有一定的私密性，但是结合被告人沈某某的具體行为样态，相关微信群等信息网络实际上具有公共场所的本质属性。

需要强调的是，将信息网络虚拟空间在一定条件下解释为“公共场所”是一种合理的扩大解释，并没有超出国民预测可能性，侵犯国民自由。随着科技的进步，人们的生活方式和行为方式已经发生显著的变化。在互联网时代，犯罪行为呈现出线上和线下的互动，表现为现实空间和网络空间的交叉融合。“网络空间的存在，使得传统犯罪由现实空间一个平台增加为现实空间和网络空间两个平台，一个犯罪行为既可以是全部犯罪过程都发生于网络空间，也可以同时跨越网络空间和现实社会两个平台。”[12]在现实中发生在网络公共空间的案例层出不穷，比如2019年4月1日，网民“龙卷风等你”在网上发布侮辱救火英雄言论，造成极其恶劣的影响，违法人员尹某某已在福建泉州被刑事拘留。2019年3月22日，某男子在抖音平台发布辱骂河南人视频，江苏省徐州市公安局泉山分局官方微博发布《警方通报》称，该男子因涉嫌寻衅滋事被公安机关刑事拘留。

3.公共场所的范围不仅涵盖其本身，而且及于公共场所范围内能够被不特定或者多数人可能知悉的“私密空间”。从哲学的观点来看，事物的性质是由主要矛盾的主要方面决定的。公共场所的某一部分虽在一定的时间和空间范围内供私人或特定的人使用，具有暂时的相对排他性，但不能否认从属于公共场所的性质，该私密空间仅属于矛盾的次要方面。就案例二而言，该案能否适用“在公共场所当众强奸”的法定刑升格条件的关键在于“私家车里”能否解释为“在公共场所”。否定的观点认为，把私家车解释为公共场所属于类推解释，违反罪刑法定原则，对于此种情形不应当加重处罚。

笔者认为，从哲学的角度来看，事物之间都是有条件地联系着的，无条件的联系是不存在的。任何具体的联系都依赖于一定条件，随着条件的改变，事物之间及事物内部因素之间的联系的性质、方式也要发生变化。从平义解释的角度看，私家车本身不属于公共场所自不待言，但是我们对某一事物的真理性认识要以时间、地点条件为转移，对具体问题要进行具体分析。当私家车处于火车站站前广场时，虽然私家车本身不对多数人或不特定的人共同开放并公共使用，但是由于私家车所处的特殊环境和私家车内发生的特殊行为，使得行为人对该私家车不再具有绝对的排他性和结果发生的支配性。不能把私家车本身和里面发生的行为与周围的环境割裂来看，私家车此时位于公共场所，虽在一定的时间和空间范围内供私人或特定的人使用，但仅具有暂时的相对排他性。行为人在私家车里强奸妇女可能被不特定或者多数人知悉，此时的空间便具有相对公开性。笔者对公共场所范围的此种界定也可以在上文“公共场所当众”加重处罚的根基探究中找到实质根据，在此不再赘述。

三、公共场所“当众”的规范诠释与适用

（一）对“当众”的规范解释

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照《刑法》第236条第3款、第237条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。本文认为对“当众”的认定应综合把握以下三个方面：

第一，地点条件。“当众”实施侵犯性的决定权的行为应该发生在“公共场所”，公众应处在“公共场所”的空间范围内。第二，对象条件。首先，公共场所中不特定或者多数人的存在应具有现实性，排除了绝对没有人出现的可能性。其次，不要求公众实际看到、感觉到，只需存在感知察觉的可能性即可。此点强调行为人在公共场所当众实施侵犯性的决定权的行为，不因其他公众没有实际感知到而否定该行为性质的实质违法性。最后，“众”的对象不应包括行为人与被害人本人，行为人与被害人以外的人即可。值得注意的是，“以外的人”不应在数量上限制为“几人以上”，因为不特定的人就包括数量上的不确定。第三，时间条件。行为人在公共场所实施侵犯性自由的犯罪行为与公众可能感知到犯罪事实之间应具有同时性。

（二）“公共场所当众”规则的适用

对于该法定刑升格条件的适用，既要符合“公共场所”与“当众”的形式判断标准，也要满足加重处罚根基的实质要求，实现法益保护和人权保障的统一。本文最后评析上文所列的几个“边缘案件”。

在案例三中，甲男虽在家中卧室对乙女实施强奸行为，但是将该奸淫的过程通过某直播平台进行网络直播，引来众多网民的浏览、疯转，应定性为“在公共场所当众”强奸妇女。原因在于，甲男的强奸行为已然由现实物理空间同步转化为网络虚拟空间，该网络直播间表现为非绝对排他性，对多数人或不特定的人共同开放。该网络直播间作为一个公共场所，可以视为甲男强奸行为地的延伸。

在案例四中，检察院认为被告人肖建波在公共场所内当众猥亵儿童，法院经审理认为被告人在公共场所内猥亵不满12周岁的儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，但被告人肖建波不成立“当众”猥亵儿童。可见，检察院与法院在本案中对“公共场所”的认定没有争议，对“当众”的判断则存在不同认识。本案的案发时间为凌晨5时许，从相关证据看，被告人在实施作案的时间段内不仅有多名顾客在休息厅休息，还陆续有人员进出，故休息厅的在场人员随时可能发现、也可以发现被害人犯罪行为。笔者认为，被告人的行为虽满足了“当众”在地点、对象和时间上的形式要件。但是，从实质上来看，适用“公共场所当众”加重处罚条款，不仅在形式上应符合“公共场所当众”的判断标准，更重要的是被告人的行为应体现加重处罚的理论根基，并使构成要件要素所反映的違法性达到值得科处加重刑罚的程度。本案中被告人的行为没有产生对社会公共秩序和善良风俗侵害的扩张性，主观上也没有不顾在场其他人员可能发现甚至故意为之的恶劣性，不能体现出被告人行为客观违法程度的加剧、主观有责性的加深，与“公共场所当众”加重处罚蕴含的二元的行为无价值论不相符。因此，笔者认为本案法院之所以没有将其认定为“当众”的原因在于，法院是在“公共场所当众”的加重处罚的实质根据中来理解和把握“当众”，限制法定刑升格条件的适用，做到罪刑相适应，以被告人的不法行为的“责任刑”为处罚的上限。这也是本文首先明确“公共场所当众”加重处罚根基的原因所在。

在案例五中，集体宿舍和教室一样属于校园的重要组成部分，具有相对涉众性、公开性，应当是公共场所，没有疑问。被告人齐某在公共场所“当众”猥亵儿童，原审某省高级人民法院判决对此不予认定，属于适用法律错误，导致量刑畸轻，最高人民检察院提起抗诉。齐某在熄灯后进入女生集体宿舍，当时就寝人数较多，床铺之间没有遮挡，其猥亵行为易被同寝他人所感知，符合“当众”的要求，而且齐某的行为对被害人心理造成了极大的伤害，并对学校宿舍公共秩序产生严重的负面影响。最高人民法院对本案的判决表明，学校中的教室、集体宿舍、公共厕所、集体洗澡间等，是不特定未成年人活动的场所，在这些场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，应当认定为在“公共场所当众”实施犯罪。

注释：

[1]参见王永兴：《在公共场所当众实施性侵犯罪的认定》，《人民司法》2017年第26期。

[2]参见浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10刑终671号刑事判决书。

[3]参见最高人民检察院第十一批指导性案例：齐某强奸、猥亵儿童案（检例第42号）。

[4][德] 金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第6版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第73页。

[5]陈兴良：《刑法知识的教义学化》，《法学研究》2011年第6期。

[6]参见车浩：《理解当代中国刑法教义学》，《中外法学》2017年第6期。

[7]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1066页。

[8]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第31页。

[9]卢勤忠、钟菁：《网络公共场所的教义学分析》，《法学》2018年第12期。

[10]参见上海市嘉定区人民法院（2018）沪0114刑初1989号刑事判决书。

[11]参见上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115刑初183号刑事判决书。

[12]于志刚：《网络、网络犯罪的演变与司法解释的投放方向》，《法律适用》2013年第11期。