外国法专家查明制度问题研究

谢倩倩

摘 要：在涉外民商事案件审判中，能否正确的查明和适用外国法，是法院公正审理涉外案件的关键，也是实现国际民商事交往合作目的的前提。纵观国内外外国法查明途径，专家查明的方式是各国查明外国法的主要方式。然而，在我国，关于外国法查明中的专家查明问题，比如外国法专家的法律地位、专家意见的法律性质等等，在法律法规中均无明确规定。实践中，我国主要有法院委托专家和当事人聘请专家查明两种类型，外国法专家法律地位因不同主体聘请而不同，提交的外国法专家意见的性质也因不同的聘请方式而存在不同。对此，我国可借鉴国外的经验和教训，结合本国实际情况，从立法层面解决专家查明问题。

关键词：外国法查明;专家意见;法律性质;法律地位

1 问题的提出

外国法的查明（ ascertainment of foreign law），又稱为外国法的确定或外国法内容的确定或称为外国法的证明（ proof of foreign law，proving foreign law），是指一国法院审理涉外民商事案件时，根据本国的冲突规范指引应适用外国法某一实体法时，如何查明该外国法关于这一涉外案件特定问题的规定。任何法官都不可能通晓各国的法律规定，因此，法官在审理涉外民商事案件过程中，若需要适用某一外国法时，其首要任务就是通过一定的方式和途径来查明该涉外案件某一问题的具体规定。在各国国际私法的实践中，由于外国法专家对于某一外国法通常有比其他人具有更深入的研究，并且能够更准确地解释外国法和把握外国法的内容，所以聘请外国法专家查明外国法成为法官当事人查明外国法的重要选择。

我国立法上已经确立了“中外法律专家提供”的一种查明途径。在国涉外审判实践中，外国法专家通常由法院委托外国律师，或当事人自己委托外国律师就某一争议问题出具法律意见书，法院经审查认为法律意见书的形式不无不当，内容上没有损害我国公共利益或存在规避法律情形的，一般会采纳该法律意见并作出判决。然而，该条法律规定对于外国法专家意见的规定过于笼统，缺乏可操作性，在实践中会出现多方面的问题。例如，有关外国法专家及其出具的法律意见规定不足，这直接影响到外国法专家诉讼中的法律地位。主要体现在外国法专家的法律地位不确定、专家意见的法律性质和法律地位不确定、外国法专家的资质等，这些不足之处在实践当中都会引发争议。

2 外国法专家的法律地位

关于外国法的性质，主要存在“事实说”和“法律说”两种理论。不同的外国法性质，外国法查明中扮演重要角色的法律专家显然也会有不同的定位。外国法专家的分类也会依照外国法查明责任的不同而相异，我国的国际私法不主张区分“事实说”和“法律说”，但是在外国法查明责任分配上，主要由法官依职权查明为主，当事人自主选择适用外国法的，由当事人提供，因此，外国法专家的聘请主要分为法官聘请和当事人聘请。

2.1 专家资质问题

我国国际私法领域的相关规定，仅在司法解释中提到中外法律专家可以查明外国法，但是究竟谁可以成为外国法查明中的法律专家，至今司法解释中仍没有具体的规定。

我国最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条第1款规定，专家应当是具备专门知识的人。学界对“专家”界定也存在不同看法，有的学者认为专家应当是具有专业知识或专业技能，向公众提供专业服务的人并依法取得国家认可的职业资格，向公众提供服务的人员。由此可见，目前，我们对于专家的界定并没有统一的意见，因此，“专家”应具备什么资质，仍需根据其行业实际情况来定。笔者认为，外国法专家途径查明是为能够正确查明外国法，不应该在专家资格上设置过髙的门槛，否则会影响外国法的查明的效率，但这专家资格问题进行规范仍有必要。如果在外国法专家资质问题上不进行法律规制，势必会导致“专家”泛滥，影响外国法查明的成功率。所以，笔者认为，我们应该借鉴国外的一些标准，同时结合我国国情和司法现状，设置合理性标准，以确保外国法专家查明外国法内容的权威性和中立性。首先外国法专家必须对外国法知识有深入地研究，能正确对外国法内容的进行解释。其次，该外国法专家需要有相应的实践经验，例如跨国律师或者法律顾问。同时较为熟悉外国语言。

2.2 专家的法律地位问题

法官聘请的外国法专家和当事人聘请的外国法专家法律地位是否一样、其出具相互矛盾的法律意见效力位阶如何，目前没有法律、司法解释的规定。根据不同国家主张的“事实说”和“法律说”导致了外国法专家不同的定位。以英国为代表的英美法系主张外国法是事实，那么根据一般证据规则，外国法就应当由当事人去证明。当事人通过聘请外国法专家出具法律意见，外国法专家提供的法律意见作为证明外国法存在的证据一旦被提交，就有可能在审判中作为专家意见证据被法官采纳，由此，外国法专家可视为证人。可见在外国法查明中，英国将外国法专家“视为”证人身份，赋予了外国法专家及其证言在外国法查明中举足轻重的地位。

大陆法系国家通常将外国法定性为法律。根据法官的司法认知，外国法内容的查明由法官承担，必要时，可以请求当事人予以协助，当法官依职权查明外国法时，其指定的外国法专家类似于鉴定人或者专家辅助人，如奥地利就认为专家意见书是外国法查明的辅助方法，将专家归为辅助人。此外，大陆法系的法律通常有鉴定人和证人之分，所以也有国家将外国法专家视为鉴定人，要求其出庭作证、接受法庭询问。

根据我国相关法律规定可知，我国存在法官委托的专家和当事人聘请的专家两种情形，而不同情形下的专家在诉讼中的身份地位也有着本质的不同。同时外国法专家地位的认定与我国民诉中专家的认定也存在本质的区别。在借鉴其他国家的做法时，我们不能笼统的将外国法查明中的法律专家视为证人或鉴定人身份对待，还需根据我国国情和具体实践状况，具体分析两种情形下的外国法查明中的专家与我国的司法鉴定人、专家证人的联系与区别。笔者认为，法院指定的外国法专家可适用司法鉴定人身份，理由如下：当法院负查明外国法义务时，法院委托的专家在诉讼中的地位与司法鉴定人相似。因为（1）外国法专家和鉴定人都是由法院指定，其都要向法院负责，保证中立性出具鉴定结论。（2）二者均是由专家依据自己所掌握的专业知识，针对案件做出具体的意见。（3）二者均只能作为法院的辅助手段。因此，对于法院委托的专家，我们可以将其视为鉴定人身份，但在具体问题的处理上我们还需具体分析。

但是由当事人负查明外国法义务时，当事人委托的专家在诉讼中的地位与我国专家证人相似。因为（1）从专业意见的出具形式上看，二者都通常通过书面和口头并存的方式提出。（2）二者都需要具备一定的资格条件。（3）两者都是由当事人聘请，代表当事人的利益，其态度具有一定的偏向性。因此，对于当事人聘请的专家，我们可以将其视为专家证人身份对待，但仅仅是“视为”，在具体问题的处理上我们还需结合具体的涉外民商事案件分析，究竟进行何种定位最精准，还需要我们在理论研究和司法实践中不断进行总结。

3 专家意见的法律性质

由于两种外国法专家意见的取得途径不同，其法律性质也不同，适用的程序规则也有所不同。外国法专家意见的法律性质是否可比照民诉中的鉴定人和专家证人身份应当分别讨论。

3.1 法官聘请的专家出具的专家意见是否可参照“鉴定结论”

前面我们已经分析讨论了外国法专家的法律地位类似于民诉当中的鉴定人或专家证人，因此其出具的专家意见类似于鉴定意见或者专家证言，可以参照鉴定意见或者专家证言的有关规定对外国法专家意见进行程序规制。法院委托出具的外国法专家意见，和鉴定结论的功能上具有很多相似之处：（1）从聘请主体上看，外国法专家意见和鉴定意见都由法院依职权指定出具;（2）从二者的态度上看，外国法专家和鉴定人都要保证中立、公正的态度;（3）从是否要承担责任上看，外国法专家和鉴定人对于故意或者重大过失引起的损害都要承担责任。同时，外国法专家意见又不同于鉴定结论，二者之间又存在一定的区别：（1）鉴定结论是通过专门知识对案件中的具体问题进行鉴别和判断，而外国法专家意见书确定的是外国法的真实有效性。（2）司法鉴定人着重于鉴定结论的客观性，而法律意见在一定程度上存在主观色彩。（3）提供鉴定结论必须经法定鉴定机构派员鉴定，而出具外国法专家意见的可以是科研机构也可以专业人士，如大学教授、律师。因此，法院指定出具的外国法专家意见和鉴定结论既有联系，又区别，在对外国法专家意见进行规制过程中，既不能直接照搬鉴定人身份的相关规定，又要根据具体情况比照有关鉴定结论的规定。

3.2 当事人聘请的专家出具的专家意见是否可参照“专家证言”

英美法系国家对鉴定人和证人不做区分，鉴定人只被视为一种特殊的证人，即专家证人，在诉讼活动中，专家证人与一般证人的法律地位没有差别，均随当事人上法庭，并接受法官詢问和当事人交叉询问。《证据规定》第61条： “经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。2007年最高人民法院出台的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》也支持该观点，该规定第10条规定： ”当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。”由此可见，我国民诉确立了专家证人制度，对此类专家证言适用类似一般证人证言规则。因此，当事人主动查明外国法时，外国法专家的查明可参照专家证人制度。

此外，从性质和功能来看，当事人聘请外国法专家出具的“专家意见”和专家证言也有很多相似之处：（1）从性质上看，二者都是查明案件客观事实而提供的证据;（2）从主观因素上看，二者都是受当事人委托，代表当事人的利益，具有一定的偏向性。因此，我们或许可以借鉴英美法系国家的经验，结合当前我国现有的实际情况，将当事人聘请的外国法专家出具的法律意见视为专家证言的一种，并相应地适用有关专家证言的规则。

4 结语

外国法查明基于自身复杂、难度高的特性，对于法官而言是一项专业性、技术性很强的工作，采取委托或当事人聘请专家查明外国法是最为最常用的方法，同时专家在一定程度上对外国法的了解和掌握更专业。对于这两种类型的外国法查明专家在涉外民商事案件中应处于什么样的法律地位问题，尚未有统一的结论，根据前文所述，根据不同的外国法性质、查明义务主体，外国法专家具有不同的法律地位，本文观点是应结合外国法专家的法律地位及其所出具的专家意见在具体案件中产生的影响不同来判断，将其被视为鉴定人、专家证人，但仍应与民法上的鉴定人、专家证人相区分。实践中，对于专家意见的认定，也可参照鉴定意见、专家证言的规定对外国法专家进行规制。

参考文献

[1]黄进， 杜焕芳. “外国法的查明和解释”的条文设计与论证[J]. 求是学刊， 2005，32（2）：69-76.

[2]李双元.国际私法（冲突法篇）》武汉大学出版社，2001.

[3]肖宏亮， 肖勇. 论司法鉴定人的损害赔偿责任[J].贵州社会科学，2005，（2）：68-70.

[4]邢彦凯. 论外国法查明中专家意见制度之构建[J].湖南广播电视大学学报， 2012，（3）：25-29.