地方性法规的司法适用研究

陈建财 蓝金华

摘 要：受适用规则不明确、趋利避害心理等因素影响，地方性法规的司法适用不规范与适用率较为低下是当今现实。唯有地方人大及其常委会提高地方性法规的美誉度与知名度，并包容、尊重法官依法对地方性法规的审查判断所进行的“说理性适用”与“选择性适用”，地方性法规的司法适用问题才能有效解决。

关键词：地方性法规;司法适用

中图分类号：D927文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）20-0094-03

作者简介：陈建财（1974-），汉族，广西平乐人，法学本科，律师，广西能帮法律咨询有限公司，董事长，广西商法研究会，副会长，主要研究领域：合同实务、职务犯罪防控、地方立法。

法律的生命在于实施，地方性法规也不例外。地方性法规本身反映了地方立法者对一定社会关系进行调整的愿望与方法，反映了立法者的价值追求。要实现地方性法规的目的、作用、价值，必然要求地方性法规得到有效实施（包括执行、适用、遵守和监督）。地方性法规实效的主要评价指标，就是司法适用，主要就是地方各级法院在刑事、民事与行政案件的适用。因南宁是广西首府，是全国最早具有地方性法规立法权的地方之一，其相应地方立法工作在广西乃至全国都极具代表性，因而以南宁市人大及其常委会所制定的地方性法规的司法适用问题作为主要研究对象，基本可以看出广西乃至全国各地的地方性法规的司法适用概况。故本文研究地方性法规的司法适用，以南宁市为主要例证。

一、地方性法规的司法适用概述

（一）地方性法规的性质与作用

根据《宪法》第100条、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条、《立法法》第72、73条的规定，地方性法规是省、自治区、直辖市或设区的市、自治州人民代表大会及其常务委员会制定或变动的规范性文件，是我国法律体系的重要组成部分，可以促进宪法法律、行政法规在地方得到有效实施，可以因地制宜地解决地方性事务，还可以对国家尚未制定法律或者行政法规的事项作出规定，弥补中央立法的不足并为中央立法积累经验。

（二）地方性法规在刑事案件的“说理性适用”

根据《刑法》第三条规定的“罪刑法定原则”和《立法法》第八条规定的法律保留原则以及根据《刑事诉讼法》第三条的规定，地方司法实践当中的主流观点认为，法院审理刑事案件时应当排除地方性法规的适用。笔者不太认同此观点。原因在于，我国《刑法》分则许多罪名的构成要件都需要借助于地方性法规来论证，而《刑法》分则存在大量空白罪状的表述，如“违反……法规”（有12个条文）、“违反……规定”（有17个条文）。对于“违反……法规”的含义，由于全国人大常委会仅仅对《刑法》第228、342、410条规定的“违反.土地管理法规”明确作出解释，对于其他9个条文表述的“违反……法规”和“违反……的規定”中的“规定”，则没有法律解释和司法解释明确予以界定，因而适用地方性法规理来论证被告人行为是否构成犯罪及如何量刑不应成为障碍。笔者据此认为，法院审理刑事案件时可以根据审理案件的需要，在经审查认定为合法有效后，可以“说理性适用”地方性法规，亦即把地方性法规作为裁判说理的依据。

（三）地方性法规在民事案件的“选择性适用”

根据《民诉法》第七条的规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。由于《立法法》规定的“法律”特指全国人大及其常委会制定的规范性文件，故而可以认为《民诉法》对地方性法规在民事案件中的适用并没有作出规定。但最高法院在1999年《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》明确了对于地方性法规中的选择性适用方法，2004年，最高法院在“河南种子案”的答复中又提出，人民法院在审理案件过程中认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。是此，笔者认为，对于地方性法规调整的事项，法院应当结合案件情况，根据有关法律规定对地方性法规法作出审查和判断后予以“选择性适用”。

（四）地方性法规在行政案件的“选择性适用”

不少人特别是人大系统普遍根据《行政诉讼法》第六十三条的规定提出，法院应直接适用地方性法规，不能审查其效力进而选择性适用。对此，笔者不予认同。最高法院在2003年《对人民法院在审理盐业行政案件中如何适用国务院《食盐专营办法》第二十五条规定与《河南省盐业管理条例》第三十条第一款规定问题的答复》中又指出，人民法院在审理有关行政案件时，应根据《中华人民共和国立法法》第六十四条第二款、第七十九条第二款规定的精神进行选择适用。显然，最高法院对于法院审理行政案件应以地方性法规为依据并无排斥，但其确定的是“选择性适用”方法，而不是“一刀切”地或盲目地直接适用。

二、地方性法规司法适用实践、问题与原因

（一）地方性法规的司法适用实践

以南宁市为例。至2018年8月，南宁市有效的地方性法规有43部。根据笔者参与的南宁市人大常委会对南宁市两级法院自2011年至2018年8月期间在司法审判中适用地方性法规情况开展调研的情况来看，至2018年8月，南宁市两级法院没有一件刑事案件“说理性适用”地方性法规，只有一件民事案件适用地方性法规（适用《南宁市西津国家湿地公园保护条例》认定合同效力，但该案的这一适用在法律上值得斟酌且二审尚未判决）。而审结的8252件行政诉讼案件中，适用南宁地方性法规的只有18件。其中，4件分别适用《南宁市经济技术开发区条例》、《南宁-东盟经济开发区条例》认定开发区管委会主体资格和职权，2件适用《南宁市户外广告设置管理条例》，12件适用《南宁市违法建设查处条例》。另外，有39件行政案件的判决书中（涉及《南宁市征用集体土地条例》的案件37件、涉及《南宁市燃气管理条例》的案件1件、涉及《南宁市饮用水源保护条例》的案件1件），被诉行政机关均已将相应地方性法规作为执法依据以及答辩理由。但法院只是将其作为被告的相关答辩内容予以列明，并未适用作裁判依据，而是均以上位法《中华人民共和国土地管理法实施条例》《广西壮族自治区燃气管理条例》等作为实体裁判依据或者以《行政诉讼法》关于被告逾期举证的程序条款作为裁判依据进行判决。

（二）地方性法规的司法适用问题

以上调研结果非常具有代表性，由此可以看出法院适用地方性法规主要有以下几个问题：

1.适用率低。地方性法规在刑事案件中的“说理性适用”几乎没有，在民事案件中的“选择性适用”也很罕见。在行政案件中，地方性法规“选择性适用”比例也非常低，而且主要适用于认定被告主体资格和法定职权，极少适用于认定对被诉行政行为的合法性与合理性，适用的范围也集中在城乡建设管理领域。

2.适用不规范。主要表现在：一是对事实部分当事人提及的地方性法规没有回应或者回应不当。如上述，在地方性法规作为被诉行政机关作为执法依据和答辩理由的39件行政案件中，被告在答辩时已经将相关地方性法规作为执法依据和答辩理由，但法院判决书在说理和裁判时均未对被告提出的地方性法规作出回应;二是适用地方性法规分析说理时，只用其原理却未援引相关条文;三是理由和裁判依据前后缺乏呼应。

（三）原因分析

根据笔者参与了解的情况，上述问题事出有因：

1.地方性法规的知名度不高。一是地方性法规的制定过程时缺少法院、法官的参与，法官对相关地方性法规不了解;二是参加诉讼的当事人在诉讼中很少引用地方性法规作为依据;三是行政审判主要是对行政机关具体行政行为的合法性与合理性进行审查，而行政机关在执法过程中把地方性法规作为执法依据的情况也不多，所以法院在行政裁判时也就无从适用地方性法规。

2.地方性法规的美誉度（立法质量）不高。主要表现为：一是地方立法的针对性、可操作性不强。国家法律、行政法规日趋完善，但地方立法特色不明显，不能及时反映地方实际情况和需要;二是重复立法、照抄照搬较多，一些地方性法规的许多条款与上位法的相关条款高度重合;三是部分地方性法规明显与上位法相抵觸，而相关清理（修改、废止）工作极为迟缓。笔者认为，地方性法规的司法适用率如此之低，根源就在于地方性法规大多是“为立法而立法”，科学性不足。在上位法、司法解释或上级规章已有规定而且能够解决问题的情况下，行政机关的执行率和行政相对人及其代理人的遵守（利用）率就不会高，司法机关的适用率自然就非常低了。

3.适用主体认识不足。法院大都没有组织学习，而法官知道地方立法水平不高，故而只能作为案件裁判的参考。因此在审判中均先从上位法寻找法律依据，然后直接适用上位法的规定，不再引用地方性法规。

4.地方性法规的适用方式不构明确具体，容易产生适用风险，法官缺乏适用的主动性与积极性。地方性法规的“说理性适用”容易处理，对于“选择性适用”就不这么简单了。因为“选择性适用”必然要求法官对地方性法规的效力作出审查判断，亦即对于应否适用以及选择性适用标准都需由法官对地方性法规的效力作出审查判断再决定是否适用地方性法规。而对于法官的审查判断，地方人大系统存在极为强烈的反对、反感、抵触，进而会影响到法官的前途，趋利避害心理导致许多法官对地方性法规的适用采取了消极回避的态度。

5.地方性法规的适用缺乏有效的沟通协调机制。在司法审判中，发现地方性法规与上位法相冲突或不一致情况时，或者行政机关与审判机关在法条理解适用有不同看法时，缺乏工作联系机制，地方人大及其常委会不能及时有效地通过法规修改、废止或者解释来推进地方性法规的司法适用。

三、地方性法规的司法适用正常化之路径

（一）要完善民主与科学立法机制，努力提高立法质量。立法质量是地方性法规实效的前提，立法质量高则地方性法规实效性相对就高。因此，地方立法一定要突出地方特色，避免重复立法;要提倡法院参与下的精准立法，注重法规条文的明确具体化和针对性、可操作性。要加强地方人大常委会的立法解释，建立常态化的地方立法解释制度。要提高地方性法规的清理效率，对一些立法时间较长、已不适应当前经济社会发展形势的地方性法规要及时进行修改、废止或者出台相应的立法解释，努力解决法规中存在的不一致、不协调以及操作性不强等问题，便于行政执行与司法适用。

（二）要强化宣传，精准提高立法知名度。地方性法规实效如何，要看其本身质量高不高，还要看人们实际上是否按照地方性法规规定的行为模式去行为，以及地方性法规被人们实际遵行、执行或适用的程度。这就必然需要通过报刊、广播电视、互联网等媒体形式，多渠道、及时、持续做好地方立法宣传，让人们知道地方性法规的存在。要采取发行地方性法规单行本、汇编、释义、解读等方式，广泛深入宣传地方性法规。要将法官、律师、行政执法人员和关联行政相对人及其所在商协会等作为宣传重点对象，特别要促进他们了解和掌握地方性法规的立法背景、立法意图及立法含义等，提高他们主动引用、适用地方性法规的意识。

（三）法院、法官要提高认识，主动、自觉学习适用地方性法规。法院要主动组织培训，法官要自觉加强学习，自发种下依法适用地方性法规的种子。

（四）地方人大及其常委会要尊重法官对地方性法规的判断，支持法院依法独立审判案件。对于法官在法制统一原则的指导下结合案件具体情况“选择性适用”地方性法规，只要说理充分，地方人大及其常委会要予以尊重，并以此为契机及时开展相应法规清理（修改、废止）工作，从而消除法官不敢用心理，避免能用不用、规避适用、模糊适用等情况的发生，进而促进法官把适用法律、行政法规和适用地方性法规有机统一，使案件裁判更加符合地方实际，实现法律效果和社会效果、政治效果的有机统一。

（五）要建立立法机关与审判机关、行政机关之间的沟通协调机制。地方立法过程中要主动听取审判机关的意见和建议，提高地方性法规的可适用性。审判机关在案件审理中，发现法规存在的问题或者有立法空白情形时，要主动向立法机关提出清理或立法建议。行政机关、审判机关对地方性法规有不同意见时，要及时与立法机关沟通协调。

[ 参 考 文 献 ]

[1]秦前红，刘怡达.地方立法权主体扩容的风险及其控制[J].海峡法学，2015（03）.

[2]林明民.完善行政审判适用地方性法规刍议——以维护国家法制统一为视角[J].呼伦贝尔学院学报，2014（02）.