中法行政合同制度比较初探

摘 要：随着改革开放的不断深入，PPP（public-private partnership）模式的不断发展，行政合同的概念不断被提及，过去国家不与私人合作的年代似乎在渐渐的退出历史的舞台。十八届三中全会提出，允许社会资本通过特许经营等方式参与社会基础设施建设投资与运营，让市场在资源配置过程中发挥决定性作用，这就是所谓的PPP模式，所谓的让专业的人做专业的事。十四中全会后，建立服务型政府更是频繁被提及。在2015年5月国家发改委建立了首个国家部委层面PPP项目库，向社会公开推介PPP项目，首批发布了1043个项目，总投资达1.97亿元。这些项目体现出来的就是政府在与私人合作。虽然，在实践中这种合作已经在不断的扩张和丰富，但是，在中国行政合同的相关制度缺失严重，可以说基本没有。国际社会上行政合同的相关制度已经相对比较完善，本文从比较法的角度出发比较中国的行政合同制度与法国的行政合同制度。

关键词：行政合同;比较法;PPP;公私合作

中图分类号：D912.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）20-0091-03

作者简介：郑丽丽（1989-），女，上海政法学院，研究生在读，研究方向：宪法学与行政法学。

一、行政合同的概述

（一）行政合同的概念

合同，众所周知是指两个平等主体之间基于合意而形成的一种平等的私法关系的关系，更具体的讲是建立一种民法上的关系。相对于私法合同，行政法合同的概念是有一些区别的。在德国“根据联邦行政程序法第54条第1款的法律定义，公法合同是指设立、变更和终止公法上的法律关系的合同”①。从该条法律规定中明顯指出了行政合同的概念，其是一种公法上的法律概念。中国也有学者指出：“行政合同关系本质上是一种应由公法规则调整的行政关系”。②从以下几个方面体现其属于公法领域的规则调整，第一，行政法合同发生在行政管理关系中，而不是民商事领域;第二，从行政合同的目的上看，行政合同的目的是为了实现公共利益而非个人利益;第三，从行政合同的性质上看，行政合同是一种可以取代或者补充行政决定的法律行为，而非民事法律行为;第四，从行政合同的内容上看，行政合同是为了实现公务而不是个人事务的活动。因此可以看出行政合同不是发生在个人之间的合同，其代表的利益也不是单纯的个人利益而是社会的公共利益。在法国行政契约只要满足两个条件即可成为行政契约，其一，在主体方面，只要至少有一方是公法人;其二，在缔约目的方面，只要其目的是以实施公用事业为任务的合同。只要满足以上两个条件，那么公法人签订的契约就是具有行政性质的，具体的内容会在后文中介绍。

（二）行政合同的特征

合同，就其字面意思表示有双方当事人发生合意，在行政合同中也有双方当事人，显然其当事人和私人合同是有区别的。那么行政合同的特征有哪些呢？第一，合同主体上。行政合同的主体至少要有一方当事人是公法法人，通俗的说就是合同的一方当事人必须是国家行政机关。比如，政府给某企业颁发的特许经营权的活动，从这个角度来讲，这个行为就是政府与私人企业之间的一种合同，但其同的目的不是为公共利益的不能被称为行政合同。只是在主体这一方面上来讲，特许经营许可存在着与行政合同一定的相似性。在比如，国家同意私立学校的设立，这其实就是一种很典型的行政合同。在主体上双方当事人的主体地位显然与私人合同是不一样的，行政机关的权力远远高于其他主体，这就造成了双方在法律地位上是存在不平等的。虽然二者主体对位上存在不平等，但是，行政合同同样是基于双方主体的合意产生的。政府不能够强迫私方主体，同时私方主体更不可能在政府不允许的情况下做一些只有政府才能做的事。没有国家的同意，私方主体不能够私自建设铁路，不能私建学校等。即是说行政合同也属于合同行为，并且依据双方当事人的意思表示一致而成立。③第二，合同的目的。行政合同就是以实现公共利益为目的的一种活动，如上文所述，私立学校的设立就是政府给予相应的利益予私方主体，或者在某些方面为创办私立学校的个人或者企业提供一些优惠，使私立学校能够实现其服务于教育事业的目的。区别于公立学校，私立学校还是有一定的自由的。而我们知道教育是整个社会的要进行的活动，为了实现教育的目的就是在实现一种公共利益的体现。还有一些比较常见的以公共利益为目的，比如承包商承包某一段铁路或其他公用设施，而在此处就需要有政府部门颁发的特许经营许可证了。所以有些以公共利益为目的的特许经营许可证就是最好的政府与私方主体之间的行政合同。很显然，在特许经营许可证里规定的经营范围是不能够被随意更改或者超出范围的经营的，否则会被吊销以及赔偿所产生的损失。从合同的目的上看就体现出了行政合同的自由相对于私人合同来说是存在限制的。私人合同是自由的，只要其不违反法律的相关规定即可，但是行政合同不仅仅有个人的意志，更有政府部门的意志，而政府部门的意志并不是完全自由的。公共利益不会允许政府利用契约将所有政府的职责都推脱出去。比如，在治安管理领域显然不能出现行政合同的。第三，行政合同的效力、解释以及履行情况等发生争议，都属于行政法庭管辖。政府不能因为自己有权力就干涉司法活动，私人不能因为认为自己是私方主体就可以将该合同的争议情况诉诸民事法庭。

（三）行政合同的作用

第一，行政合同具有创设权利和义务的作用。“契约即当事人之间的法律”行政合同也具有这样的功能，比如政府颁发的特许经营许可就是一种设权行为，赋予特定主体经营某项活动的权利。第二，行政合同具有保障功能。通过行政合同保障双方当事人或者利害关系人的权益。第三，行政合同还具有一定的控权功能，即通过行政合同控制政府权力的设定、运行以及扩张。这种控权行为主要体现在行政合同要求政府平等的对待相对人，尊重相对人的意志，重视相对人的权利，同时要求政府有信用和责任感。④第四行政合同具有替补功能，即通过行政合同替代或补充行政行政决定。行政合同是达成行政目标的手段之一，自然成为行政管理系统中不可或缺的一种有效手段。第五，参与功能。私人通过行政合同的方式参入到行政管理中，所谓的专业的人能够通过行政合同去做专业的事，从而达到行政管理的利益最大化。第六，效率功能。行政合同可以通过双方当事人之间的协商，其效率主要体现在行政合同的执行环节，即合同双方都必须按照合同约定按时保质保量的完成合同中约定的事项。行政合同的功能体现了其重大的实用价值，这也是为什么在现代行政理念中，行政合同作为一种不可或缺的重要管理手段而存在。

二、中法行政合同制度介绍

（一）中国行政合同制度概况

行政合同一词最早出现在最高人民法院的正式文件中是在2003年2月13日《最高人民法院副院长李国光在行政审判工作会议上的讲话》中，讲话把行政合同案件作为一种新型案件，最高人民法院公布的有关行政合同一词最早的解释是在2004年1月14日最高人民法院颁布的《关于规范行政案件案由的通知》，该通知把不履行行政合同义务纳入不作为案件之中，把行政合同规定为行政行为的种类。在我国现行的法律法规中，没有专门规定行政合同的内容，我们知道，在中国还没有一部专门的行政程序法典，而行政合同也只是在某些地方程序立法方面会有所涉及。比如，2008年湖南省政府颁布的《湖南省行政程序规定》在第5章第1节专門规定了行政合同的含义，列举了行政合同的类型、行政合同应遵循的原则和程序等;在《山东省行政程序规定》第100-105条和《西安市行政程序规定》第87-93条都规定了行政合同的相关内容。

虽然法律法规中没有完整的行政合同的内容的相关规定，但是在现实生活中，行政合同是确实存在的。比如，在国有资产承包领域、政府特许经营领域、政府采购领域、行政机关委托科研领域、国有土地使用权出让领域等等。在实践领域行政合同的发展已经是多姿多彩，比如，特许经营合同、行政给付合同、征用征收补偿合同等等，各种各样的合同都存在。而且行政合同在21世纪的今天它将继续从各个方面快速扩展，从合同范围、合同合作的深度等方面不断的拓展和深入。传统的不认为行政合同适宜的领域也有了大的变化，比如美国的监狱管理委托制度等等。在未来治安承包合同是否也能够实现，我们可见一斑。

（二）法国行政合同制度概况

在法国行政合同不适用普通民商法的规则，虽然合同中包含许多在私法合同中常见的条款。适用特别公法规范的行政合同受很多一般规则的约束比如要受到行政法院的监督，因此这些规范是与私法上处理合同事务是有区别的，其中最显著的差别在于：基于迫切之公共利益的需要，公法允许作为当事人一方的行政机关变更合同。当然还有一些其他区别，如关于不可预见的情形发生导致合同当事人权利义务不平等，在这种情况下合同相对人要继续履行行政合同，但是他们能够获得继续履行所承担的额外负担的补偿。在法国行政合同除了适用一般规则之外，各类行政合同根据指定法和判例法还具有一些特别的情形。最主要的行政合同包括四类：第一，政府采购合同，调整政府采购合同的规则主要源于2001年修订的《政府采购法》该法在法国国内法的规则的基础上融入了欧盟指令的要求。第二类是公共特许合同以及其他类似的涉及公司合作的合同：这些合同统称为公共服务委托合同，调整该类合同的是1993年颁布的《沙平法》。第三类是由私人支配公产的公共占有合同，调整这类合同的规则主要源于判法。最后一类是公共雇佣合同，虽然行政机关大部分工作人员属于公务员，他们与行政机关不是合同关系，但是仍然有许多工作人员与行政机关是合同关系。这一类合同一方面适用共同规则，另一方面根据公共雇佣立法根据雇佣者不同（国家机关、地方团体和公立医院）确定了他们各自订立的雇佣合同适用各自特定的规则。

三、中法行政合同制度比较

（一）行政合同立法概况

中国目前涉及行政合同的主要法律有：一、《行政强制法》规定了行政强制过程，行政机关可以与当事人达成执行协议;二、《公务员法》详细规定了聘任制公务员合同;三《治安管理处罚法》和《行政税收管理法》分别规定了行政拘留暂缓执行担保和纳税担保两种行政担保合同;四、《清洁生产促进法》规定了节约资源、消减污染物排放量的协议;五、《农村土地承包法》和《土地管理法》分别规定了可以将其中的部分合同定性为行政合同，但法律规定将其作为一种特殊的民事合同。行政法规中有关行政合同的规定，主要有国务院颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》;《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》;《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》;《国有土地上房屋征收和补充条例》招惹西条例将行政合同制度引入国有企业和国有资源分配、管理领域。规章中涉及行政合同规范的主要有比如前文中提到的《湖南省行政程序规定》，明确了规定了行政合同;《高等教育接受委托培养学生试行办法》首次规定委托培养学生合同制度;《流动人口计划生育管理和服务工作若干规定》规定了计划生育合同;《关于水泉转让的若干遇见》规定了水权转让协议《廉租房保障法》规定了住房补贴协议或廉租房租赁合同等。

在法国，行政契约被称之为公共契约，在法国2004年1月7日颁布了《公共合同法典》，公共合同法是行政法的一个分支，《公共合同法典》详细规定了法国公共合同的各项内容，比如，该法典在第一条就明确的规定了公共合同就是跟公法人或者私法人签订的合同。比如《公共合同法典》还规定了公共合同的三大原则：第一，自由申请向政府供货;第二平等对待候选者;第三，全部过程透明。对公共合同的设立制定了明确的程序即必须公共进行竞争和选择经济上最有利的供应者。政府部门可以选择以下几种方式来决定将和同给谁：选择招标、协商、竞争性对话、设计——完成合同、竞争。该法典还详细规定了关于绿性合同的各种规定，比如对于履约错误的制裁方式：经济制裁、为确保履约而进行惩罚;不给任何补偿的节约处罚等。此外该法典还规定了公法合同的救济方式等。

四、结语

从以上的比较学习中能够比较明确的是中国的行政合同制度还没有体系化、制度化，还处在一个零散的散落在各个法律行政法规或者部门规章之中，对于行政合同的定义也还没有在法律上有所明确。而在最新的行政诉讼法中已经明确行政合同的违约是可以作为行政诉讼的诉讼请求的，那么对于什么是行政合同，它的范围在哪里就必须加快明确，政府私方主体的合作能够到什么程度也应该有所体现。相比较而言法国的行政合同的发展早在2003年就已经开始立法，2004年就已经有专门的法典对行政合同制度进行保障。国内学者对于行政合同的讨论也已经在不断的深入，行政合同立法似乎已经成为一种势在必行的一种趋势。而中国的行政合同法典的确立并不能够照搬外国的法典，必须建立在中国国情之上。其实在国际社会上已经有很多国家都已经将行政合同的立法作为行政法的一个分支独立立法了，比如德国在《行政程序法》中就明确了行政合同的相关规定，美国更是赋予了私方当事人的法律地位。我们能够发现，行政合同法的发展势必会促进行政程序立法的发展，当然这是后话。

[ 注 释 ]

①[荷]勒内·J·G·H·西尔登，弗里茨·斯特罗因克.欧美比较行政法.伏创宇，等译[M].中国人民大学出版社，2013：124.

②江必新.中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建[J].中外法学，2012：1159-1175.

③王民杨.法国行政法[M].中国政法大学出版社，1997：185.

④孙笑侠.契约下的行政[J].比较行政法，1997.

[ 参 考 文 献 ]

[1][荷]勒内·J·G·H·西尔登，弗里茨·斯特罗因克.欧美比较行政法.伏创宇，等译[M].中国人民大学出版社，2013.

[2][法]让·里韦罗，让·瓦利纳.发国行政法.鲁仁，译[J].商务印书馆，2008.

[3]孙笑侠.契约下的行政[J].比较行政法，1997.

[4]张树义.行政合同[M].中国政法大学出版社，1995.

[5]江必新.中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建[J].中外法学，2012（6）.

[6]杨解君，陈咏梅.中国大陆行政合同的纠纷解决：现状、问题与路径选择[J].行政法研究，2014（1）.