浅析离婚协议中“赠与子女房产”约定的撤销问题

刘玉苹

摘 要：伴随着居高不下的离婚率，离婚协议中“赠与子女房产”约定条款的撤销问题也逐渐增多。本文通过对离婚协议中“赠与子女房产”条款的法律性质及撤销方面的问题的分析，提出一些解决该问题的建议与思考。

关键词：离婚协议;赠与合同;撤销;公证

一、问题的引入

伴随着居高不下的离婚率，由此而引发的相关法律问题也越来越突出。现实中很多夫妻选择在离婚协议中约定，房产归孩子所有，但离婚协议生效后又出现对该约定产生反悔，前往法院或公证处希望能撤销赠与的情况。笔者认为解决此类问题应先分析清楚离婚协议中“赠与子女房产”约定条款的性质。

二、离婚协议中 “赠与子女房产”约定的性质

关于离婚协议中“赠与子女房产”约定的性质，目前有以下三种看法：一是赠与合同说，这种看法认为離婚协议属于双方法律行为，协议中 “赠与子女房产”的条款是双方对财产赠与意思表示一致的结果，可以直接适用《合同法》中对赠与合同的规定。笔者认为，离婚协议中赠与子女房产的约定不宜简单认定为可以直接适用《合同法》的普通赠与。双方在赠与出发点、生效要件、法律关系方面均不同。离婚协议下的财产约定，往往是对婚姻关系解除所产生的离婚后财产的清算，可认定为是一种“目的赠与”行为。在离婚协议中，只存在赠与财产的一方，并且他们还是解除婚姻关系的双方，不存在受赠财产的一方，更不存在受赠财产的意思表示。二是利他合同说，利他合同即“为第三人利益”的合同。这种看法认为，离婚协议中约定的“赠与子女房产”条款，实际上是夫妻一方或双方承诺向第三人给付，所以属于为“第三人利益”合同的范畴。但现行合同法尚未明确“为第三人利益”合同的具体规范制度，存在一定缺陷;三是将“赠与子女房产”条款视为离婚财产清算协议的一部分。该看法认为离婚协议属于一个复合协议。内容既包含了财产分割外，还有对子女的抚养和债务偿还问题，故与单纯赠与不同。它属于针对夫妻身份关系解除而作出的人身及财产关系进行整体安排。综上，笔者认为应综合第二、三种看法整体认定其性质，应整合离婚协议，把该约定作为离婚财产清算协议的一部分，考虑其约定性质是“为第三人利益”而履行的合同。肯定约定具有为第三人利益合同的法律构造，实际上也是夫妻双方为了子女的利益，从而彼此约束相互财产。

三、离婚协议中”赠与子女房产”约定的撤销问题

离婚协议中“赠与子女房产”约定能否撤销，分为不同情形，如房屋已经转移登记的，夫妻双方或一方申请撤销，除法律规定的特殊情形外均认为不予撤销。故在本文中笔者只针对房屋尚未转移登记的情形讨论。学界大致有以下两种看法：

1、任意撤销

该观点认为根据合同法的规定，赠与可以任意撤销。根据我国《合同法》第一百八十六条的规定，赠与人在赠与财产权利转移之前，除经过公证或具有社会公益、道德义务性质的赠与及法定撤销情况，赠与合同可以任意撤销。因此，虽然夫妻双方约定房产归属于子女，但是由于该房屋权利没有发生转移登记，该房屋的所有权人仍可撤销对子女的赠与。

2、不予撤销。

认为不予撤销的观点主要是从立法的价值和目的进行考量，认为离婚协议中约定的前提在于夫妻关系的解除，有强烈的身份属性。如果允许撤销，违背了诚实信用原则和道德义务性质。且从法律方面看，《合同法》第二条第二款已明确规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条"离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力"的规定，离婚协议中的财产分割条款，对双方当事人均具有法律约束力，除非存在欺诈、胁迫等法定事由，任何一方都不能随意变更或撤销。

笔者认同第二种观点。离婚协议具有财产协议与身份协议双重属性，单纯的使用《合同法》中赠与规定而任意撤销的做法欠妥。对于属于夫妻共同财产的，一方主张撤销的，基于合同的约束力，未征得另一方同意的，即使未办理物权变更登记手续，另外一方也不应擅自撤销。参考法院的相关判例，对夫妻一方单独变更协议的大多认定其不发生撤销赠与的法律效力。其次，对于双方共同主张撤销的，笔者也认为不可以任意撤销。虽然一方面根据婚姻法及司法解释的相关规定，经夫妻双方协商一致的，可以对财产进行约定处分。那么根据自愿的原则，也可以允许双方进行撤销。但另外一方面，基于夫妻财产分割问题具有身份属性，故应遵从特别法优于一般法的原则，优先适用婚姻法的有关规定，若非在订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形，任何一方不得变更或撤销财产分割协议。笔者平时受理公证咨询时也会遇到申请人咨询该问题。笔者认为为了体现公证预防纠纷的价值，针对此类业务应持谨慎态度，注重审查、综合考量。首先考虑房产的性质、申请撤销的主体，单方作出申请的，一般不予受理。其次还要考量“赠与子女房产”条款是单独条款还是保障离婚协议生效的不可分条款。双方协商一致的，在实际操作中也应考虑撤销会不会损害受赠子女的利益，虽然子女取得受赠财产完全是无偿的，且双方变更协议不受子女的限制，但往往夫妻双方约定把房产赠与子女，也是为了履行父母对子女的抚养义务，为子女生活提供物质保障。所以为保障未成年子女的权益，不宜公证这种以撤销“赠与子女房产”约定条款为意图的离婚变更协议。

四、结语

离婚协议是夫妻双方出于达到离婚目的而签订的，是夫妻双方利益衡量的结果。笔者认为，在离婚协议中约定“赠与子女房产”不应适用普通的赠与，是不能任意撤销的。

参考文献

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（作者单位：西安市公证处）