共同犯罪成立范围在刑法学理上的展开

林天祺

摘 要：共同犯罪成立范围的问题是共犯理论的基石，主要存在犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说、客观主义行为共同说等多种学说。由于我国《刑法》对于共同犯罪的规定过于简单，加之我国在犯罪论体系上始终坚持传统的四要件犯罪构成模式，以至于我国的共犯成立范围理论始终无法与实践相结合，因此，在一系列学说中找到一种能与我国传统犯罪构成理论相契合的学说便成了一个亟需解决的问题。同时，共犯与正犯关系学说长期以来被认为与共同犯罪成立范围理论关系不大，但实则相反，共犯从属性的从属性高低仍会对共同犯罪成立范围产生影响。

关键词：共同犯罪;成立范围行;行为共同说;犯罪共同说;犯罪论体系

一、共同犯罪成立范围判定之争议焦点

高海明绑架、郭永杭非法拘禁案①是研究我国司法实践中认定共同犯罪成立范围的经典案例，具有较大的参考价值。同时，本文作者关注到一个日本刑法裁判案例②，与本案存在一定的相似性，但对于“各行为人之间是否构成共同犯罪”这一问题所得结论似乎大相径庭，故摘录之。

对上述中、日刑法学判例进行研究，不难发现，我国与部分大陆法系国家在共同犯罪成立范围的认定上似乎存在较大分歧。部分大陆法系国家认为在共同犯罪中简单地套用共同犯罪故意与共同犯罪行为并不能解决一些复杂问题，于是对于共同犯罪的“共同性”，即共同犯罪应“以何为共同”的问题上出现了不同的学说主张。

虽然当前我国在司法实践中对于共同犯罪成立范围的认定仍然套用共同犯罪成立条件[1]的模式，或者根据司法解释或者实践经验去解决共同犯罪成立范围的问题，但是随着我国在共同犯罪理论体系中引入了犯罪共同说与行为共同说，我国刑法理论界开始对共同犯罪成立范围这一问题展开更加系统性的研究。

面对本文伊始所提出的典型案例，犯罪共同说与行为共同说分别会得出什么样的结论，其理论立场如何，有何优劣，以及我国应当如何将大陆法系的共同犯罪理论与我国《刑法》关于共同犯罪的法律规范相结合，正确认定共同犯罪成立范围，正是本文要讨论的问题。

二、共同犯罪成立范围判定之学说概说

（一）传统观点解析

1. 犯罪共同说

犯罪共同说③犯罪共同说由旧派提出，其理论基石在于罪刑法定原则，主张成立犯罪首先要求犯罪行为具有构成要件符合性④，其认为共同犯罪必须是数人共同去实行特定的犯罪，即先客观地预设特定犯罪的构成要件，而后当数人共同实行，满足特定犯罪的构成要件时，成立共同犯罪，即“……共犯是在数人的行为实现一个构成要件的场合，对其共同行动的数人的行为分别评价，以各自的行为作为犯罪而令各自的行为作为犯罪而致使行为人负责的。”[2]

但对于如何理解“相同行为，不同故意”，“犯罪共同说”的支持者中存在着不同的观点。一种学说认为，当共同行为人实施相同的犯罪行为，但故意内容存在不同或交叉时，两者皆为实行犯，但各自触犯的罪名不同，不成立共同正犯，但显然，这样的处理结果虽然严格限定了共同犯罪的成立范围，但却没有考虑此罪与彼罪所侵害的法益具有重合性之可能。正因为如此，这种学说逐步遭到淘汰。而另一种学说认为各行为人皆构成重罪的共同正犯，但基于罪刑相适应原则的考量，对乙仅科处故意伤害罪的刑罚，这种学说又被称为强硬（完全）的犯罪共同说。

虽然犯罪共同说的理论基石来源于构成要件理论，并且秉持罪刑法定原则，但不得不承认，其仍然是存在缺陷的。

一方面，虽然该说旨在限定共同犯罪的成立范围，但实际上其存在扩大共同犯罪的成立范围，违背罪刑法定原则之嫌疑。此处所言的“扩大了共同犯罪的成立范围”并非指通常意义上共同犯罪成立范围的扩大，而是指共同行为人在共同犯罪成立程度上的一种扩大，但这种扩大仍然是有违罪刑法定原则的。

另一方面，该学说容易导致刑罰与罪名的分离。以甲怀杀人之心，乙持伤害之意，共同挥拳殴打丙，丙身中数拳，倒地，不治身亡为例，在犯罪共同说的语境下应当认定甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪，但此时对怀“伤害故意”的乙仅科处故意伤害致死或者普通故意伤害罪的法定刑，这样的处理结果导致乙虽然被认定实施了故意杀人的行为，但被判处了故意伤害的较轻刑罚，在法理上令人难以接受。

2. 行为共同说

行为共同说主张共同犯罪是指数人实施了相同的犯罪事实行为，当行为满足不同特定犯罪的构成要件时，也成立共同犯罪。行为共同说把犯罪看成是行为人社会危险性的征表，同时将犯罪理解为恶性的表现，认为共同犯罪中，各行为人所共同的是犯罪事实行为本身，其从行为角度考虑，其不要求共同犯罪人实施特定的犯罪，只要其犯罪过程中的事实行为⑤具有共同性即可。对于共同的事实，应当与特定犯罪的构成要件相分离来考虑，即共同犯罪可以在数个不具有竞合关系的犯罪事实之间成立，也可以在一个犯罪事实中成立。

部分日本刑法学学者指出日本刑法的立法构造并没有为贯彻行为共同说造成阻碍。他们认为，日本刑法只是规定了“共同实行犯罪”，而没有明确采取犯罪共同说，故不能认为行为共同说缺乏成文法的根据。[3]

之所以提到这一观点，是因为我国刑法典对于“共同犯罪”的立法构造与日本刑法对于“共同犯罪”的构造类似。我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”

我国部分刑法学学者为了支持行为共同说，指出对于我国《刑法》第25条的理解，既可以是“共同故意去犯罪”（采犯罪共同说的结果），也可以是“共同去故意犯罪”（采行为共同说的结果），并且得出推论：我国《刑法》第25条的规定只是限制了共同犯罪的成立范围，而不是否认了行为共同说。同时，他们提出《刑法》关于共犯人处罚原则的规定，为行为共同说扫清了障碍，具体而言，现行《刑法》在对于从犯以及胁从犯的处罚上取消了“比照”的规定，即不论对主犯、从犯、胁从犯是否适用不同的法定刑，都可以根据各自的法定刑从轻、减轻或者免除处罚[4]

与犯罪共同说一样，行为共同说也存在一些缺陷：一方面，行为共同说只要求各参与人的前构成要件行为具有重合性，且各参与人各自的犯罪行为符合各自特定犯罪的构成要件即可，而不要求各行为人之间“具有共同实现特定的构成要件的事实”[5]。这样的判断标准扩大了共同犯罪的成立范围，不仅容易与同时犯产生混淆，而且无法说明个行为人之间成立什么罪的共同正犯。

另一方面，对于承继共同正犯场合，后行为人是否需要为其参与之前先行为人的实行行为及所产生的结果负责的问题所得出的结论亦是行为共同说的一大缺陷。

3. 犯罪共同说与行为共同说之差异

犯罪共同说对共同犯罪的理解实际上是“数人一罪”，并且由于该说由旧派提出，故其认为刑事责任的基础是表现在外部的行为及其实害与危险。但由新派提出的行为共同说并不这样认为，其主张对于共同犯罪的理解应是“数人数罪”，并且认为犯罪行为系行为人的反社会性格的征表，只要客观犯罪行为相同，即使犯意有别，也能说明同样的反社会性格，应当科处刑罚。这种客观主义与主观主义的差异是两种学说之间的实质差异所在⑥，并进而导致两种学说对于一些问题的观点存在较大的分歧。

一方面，两种学说在就特定犯罪的不同构成要件之间能否成立共同犯罪存在分歧。犯罪共同说以构成要件理论为基石，认为共同行为人只能就相同的构成要件成立共同犯罪。相反，行为共同说并不认为共同犯罪中各行为人以特定犯罪为共同，而是以事实行为为共同，故主张共同行为人在不同的构成要件之间也可以成立共同犯罪。

另一方面，两种学说存在行为人共同实施过失犯罪行为或者一方故意犯罪、一方过失犯罪情况下是否成立共同犯罪的问题上也存在分歧。犯罪共同說主张共同犯罪系各行为人共同实施符合构成要件的特定犯罪，认为共同犯罪时各行为人除了应当具有共同犯罪行为以外，还要求各行为人之间具有意思联络及相同的犯罪故意。但行为共同说并不认可这一观点，该说主张成立共同犯罪只要求事实行为的相同即可，对于行为人之间的意思联络及罪过形式并没有其他要求，所以该学说认为存在过失共同正犯，也认可部分行为人故意犯罪、部分行为人过失犯罪的情况成立共同犯罪。

（二）传统观点演变

1. 部分犯罪共同说

如前所言，犯罪共同说存在刑罚与罪名相脱离的缺陷。正因为如此，随着共同犯罪理论的发展，犯罪共同说的支持者在犯罪共同说的基础上发展出了部分犯罪共同说，即各行为人虽共同实施了犯罪行为，符合不同特定犯罪的构成要件，但当这些特定犯罪的构成要件具有重合性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。

犯罪共同说坚持“数人一罪”，但对于“同一犯罪”的理解和犯罪共同说有所不同，其并不要求各行为人必须符合同一个特定犯罪的构成要件且需要对犯罪有完全相同的故意内容。

陈兴良教授指出：“相对于完全犯罪共同说，部分犯罪共同说更有说服力，更能解决司法实践中的超难问题，因而也更可取。”[6]如今，在我国出版的有关共同犯罪著作大多赞同部分犯罪共同说。同样，作为部分犯罪共同说的引入者，张明楷教授在其著作《刑法的基本立场》一书中系统论述了其支持部分犯罪共同说的理由，并结合实务问题分析了部分犯罪共同说的实际运用。[7]同时，阎二鹏博士在《共犯与身份》一书中，也提倡部分犯罪共同说，认为概说符合我国立法实际，并对坚持部分犯罪共同说会不会与个人责任原则相矛盾这一部分作了讨论，并得出否定性结论。[8]随着刑法理论的不断发展，大陆法系共同理论不断引入我国，部分犯罪共同说开始成为我国刑法学界的主流。

2. 构成要件行为共同说

行为共同说与完全犯罪共同说一样，存在一定的缺陷，其难以准确论证共同犯罪时各行为人究竟在何罪的范围成立共同犯罪，故行为共同说的支持者们在行为共同说的基础上发展出了构成要件的行为共同说，即客观主义行为共同说。

构成要件行为共同说与行为共同说的本质区别在于前者从客观主义的角度考察共同犯罪，而后者从主观主义考察共同犯罪。前者主张不要求各行为人的犯罪行为均符合同一个特定犯罪的构成要件，而后者则认为虽然共犯的成立不需要整个构成要件是共同的，但仍需要有共同的构成要件，且“既然是共同实行，构成要件的重要部分就必须是共同的”[9]。

显然，由于构成要件行为共同说采纳客观主义的立场，认为刑事处罚的基础表现在外部的行为及其实害与危险，从而导致构成要件行为共同说所认为的“行为共同”，不再是在构成要件上不具有重合性质的事实行为共同，而是在构成要件上具有共同之处的行为共同，且共同之处应属于构成要件的重要组成部分。但不得不承认，构成要件行为共同说对于“在构成要件上具有共同之处的行为共同”的认定较为广泛，并不局限于故意杀人与故意伤害之类在构成要件上明显具有共同之处的行为共同。

3. 两者的实质差异及发展趋势

随着共同犯罪理论的发展，犯罪共同说与行为共同说为了解决自身存在的重大缺陷，相互借鉴，改进本学说自身所存在的缺陷。

具体而言，犯罪共同说从严格的犯罪共同说到完全的犯罪共同说，再到部分的犯罪共同说，从严格意义上的在一个罪名范围内成立共犯，逐渐转变为在不同罪名之间也可以成立共犯，从而向行为共同说靠拢。行为共同说也从主观主义的行为共同说转变为客观主义的行为共同说，主要体现在行为共同说对于犯罪行为在理解上发生了变化，即建立在主观主义基础之上的行为共同说，其行为是前法律行为，而建立在客观主义基础之上的行为共同说，其行为变成了构成要件的行为，从而向犯罪共同说靠拢。因此笔者认为，犯罪共同说与行为共同说两者间具有互相接近的趋势[10]。换言之，部分犯罪共同说与构成要件行为共同说系犯罪共同说与行为共同说相互妥协的产物。

但不难看出，虽然犯罪共同说与行为共同说具有互相接近的趋势，但两者在基本立场的分歧是不可逾越的鸿沟[11]。

具体而言，两种学说基本立场上的分歧在于构成要件行为共同说主张共同犯罪以行为为共同，而部分犯罪共同说主张共同犯罪以犯罪为共同。部分犯罪共同说认为，若数个特定犯罪的构成要件之间存在重合部分，那么在重合的限度内各行为人成立较轻之罪的共同正犯，而犯重罪者之所以定重罪系其行为超出轻罪行为之性质。同时，该学说认为只有在同一犯罪的范围内可以承认共同犯罪，也即共同犯罪是一个罪名、一个整体[12]。构成要件行为共同说认为，与其他行为人的犯罪行为构成共同犯罪关系并不要求行为人之间整个犯罪行为是共同的，只要求符合各自犯罪的构成要件的行为存在部分共同，且该部分系各自所成立的特定犯罪构成要件的重要组成部分，就可以成立共同正犯，且并不要求就同一或者特定的犯罪才可以成立共同犯罪。

因此，虽然部分犯罪共同说与构成要件行为共同说得出的结论基本一致，但是二者对于共同犯罪的认定仍是有所不同的。

（三）我国刑法学主流观点之变迁

我国刑法学对共同犯罪的范围的观点，受到苏俄刑法学的影响，强调共同的犯罪行为必然是指向同一犯罪。但为了理解“同一犯罪”的真正含义，中国刑法学开始逐步引入犯罪共同说与行为共同说的理论。

马克昌教授较早得将犯罪共同说与行为共同说引入了中国，其指出：“只要具备共同犯罪的客观方面和主观方面的要件，则这种特定的犯罪不论是一个还是数个，都不影响共同犯罪的成立。”[13]可见，早期我国刑法学在讨论共同犯罪范围这一问题上系围绕着犯罪构成来进行的。笔者认为，之所以在早期的理论研究中会在“同一犯罪的不同犯罪构成之间能否成立共同犯罪”这一问题产生不同的观点，系双方对于犯罪构成的理解存在不同。部分学者认为加重、减轻罪状为独立的犯罪构成，而另外一部分学者认为犯罪构成系我国《刑法》明文规定，用以说明犯罪行为已具备充分的社会危害性而受到《刑法》制约所必须具备的主客观要件的总和[14]。由此可知，雖然两者在“同一犯罪的不同犯罪构成之间能否成立共同犯罪”这一问题存在分歧，但可以推知两者均赞同在同一特定犯罪范围内成立共同犯罪，这一点两者是相同的。

但随着共同犯罪理论发展，部分犯罪共同说已经开始逐步取代犯罪共同说，成为我国刑法学的主流观点，刑法学者开始尝试从不同方面加以论证，以支持部分犯罪共同说。

部分学者从共同犯罪成立条件入手，对共同犯罪的行为及故意两方面加以规范分析，要求在共同犯罪的情况下，各行为人必须具有完全相同或者部分相同的犯罪行为，但就主观方面而言，只要求各行为人具有法定的认识因素与意志因素，即使故意的具体内容不完全明确，也可以成立共同犯罪[15]。另有学者通过否定其他学说以及对《刑法》第25条关于“共同犯罪”的规定进行客观的学理解释来论证部分犯罪共同说的可取之处。⑦

但应当指出的是，在共同犯罪成立范围的研究上，近期我国刑法学有逐步从部分犯罪共同说向客观主义行为共同说（即构成要件行为共同说）发展的趋势，众多学者从不同角度论证行为共同说的合理性，并与支持部分犯罪共同说的学者产生了激烈的争论。

在行为共同说的支持者看来，我国传统的犯罪构成体系是一种平面耦合式的四要件体系。各个犯罪构成的要件之间关系混乱，不能正确处理犯罪构成中部分与整体的关系，以致于传统的四要件犯罪构成理论对犯罪的认定系在整体上进行的[16]，使得传统刑法理论没有对犯罪事实进行违法与责任的分离，而是提出主客观相统一的原则，将违法性与有责性进行一体性的评价，进而导致共犯的许多问题没有得到合理解决⑧。

在此基础上，客观主义行为共同说的支持者大多从共犯本质的角度出发，主张在共犯本质问题不是犯罪共同性，而应当从数人共同行为的角度加以理解。

一方面，该说支持者认为行为共同说更加符合近代刑法所主张的个人责任原则，而部分犯罪共同说系团体责任、连带责任的残余。另一方面，行为共同说的支持者通过对我国《刑法》第25条进行客观解释，认为二人以上共同实施危害行为便可成立共犯，只是最终受到刑罚处罚的行为人应当限于其满足特定犯罪的主观罪过形式且达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的行为人。

（四）本文立场：部分犯罪共同说

笔者认为，在我国传统四要件的犯罪构成以及立法结构下，部分犯罪共同说更加合理地规范了共同犯罪的成立范围，值得认同。

一方面，不能否认的是，建国后我国法学理论全盘接受苏联法学理论，刑法学直接引进了苏联的犯罪构成理论，并且沿用至今。时至今日，传统的耦合式犯罪论体系仍系我国刑法学的主流。虽然现在众多学者积极主张位阶体系的犯罪构成理论，但效果并不明显[17]。如前所述，行为共同说需要位阶体系的犯罪构成理论的支撑，其与我国主流的犯罪构成理论存在矛盾及不可调和之处，所以在试图改变要素集合的犯罪构成理论独存局面的努力没有获得重大突破的背景下，部分犯罪共同说既可以较好地解决共同犯罪成立范围的问题，还与现存的主流的犯罪论体系不冲突，不乏是一种好的选择⑨。

另一方面，我国主流刑法学理论在论及共同犯罪的成立时认为构成共同犯罪必须具备以下条件：（1）行为人为两人以上;（2）共同的犯罪行为;（3）共同的犯罪故意[18]。由于行为共同说对于共同犯罪的认定仅限于不法层面，而不在责任层面讨论共同犯罪（这是由于“不法—罪责”的二阶层犯罪论体系的特点造就的），且不要求共同实施特定犯罪以及具有共同实现犯罪的意思联络，只要行为（构成要件意义上的行为）具有共同性，就实施行为具有意思联络即可，而我国刑法学对于共同犯罪的成立要求各行为人有共同的犯罪行为，均具有刑事责任能力，且具有相同故意及意思联络，故两者之间存在很大的矛盾，无法调和，导致行为共同说似乎不太适合我国当前的主流刑法理论。

但需要提出的是，支持部分犯罪共同说并不代表着本文作者对于近来刑法学界轰轰烈烈的学术活动无动于衷。即便某种犯罪论体系的形成具有历史上的必然性，但社会的发展与学术研究的兴起也可能撼动其根基。因此笔者认为，与其一味得死守，不如向前发展。在犯罪论体系问题上，也是如此。有些学者坚持传统的犯罪构成体系，认为我国犯罪构成理论不必移植、借鉴德日相关理论，并将苏俄犯罪构成理论本土化视作排拒德日犯罪论体系的依据[19]。但若所有刑法学学者皆满足于现有的一元化的犯罪构成理论，视其为绝对真理，甚至将刑法问题简单化，并将之视为一种学术创新，就不可能有理论的进步与发展。所以，笔者在此对于探究如何重构我国犯罪论体系，积极主张多元化犯罪论体系，进而支持行为共同说的刑法学学者们表示尊敬与理解，并且希望这种试图改变我国一元犯罪构成理论独大局面的努力可以获得成功。

三、共犯与正犯的关系对于共同犯罪成立范围的影响

（一）共犯从属性说中从属性程度对于共同犯罪成立范围的影响

初略一看，从属性程度的大小似乎仅与正犯与共犯的关系有关，而与共同犯罪成立范围无关，但实则不然，试举两个案例相互对比以明示。

首先是一例中国刑法适用案例：行为人刘某与丈夫感情破裂。一日，其女到刘某家中玩耍，刘某指使其女（有一定认知能力）用家中的鼠药毒杀其丈夫，其女允之，并将鼠药拌入刘某丈夫的饭中致其死亡。后经查明，刘某女儿未满14岁，遂经审理认为，由于被教唆人不具有刑事责任能力，因此唆使人与被教唆人不能形成共犯关系，被告人系间接正犯[20]。

接着是一例日本刑法适用案例：一位母亲指示其12岁的儿子实施抢劫行为，后被抓获。审理过程中，日本法院认为由于其子已经具有是非辨别能力，其系基于自己的意思而实施抢劫的犯罪行为，并且最终完成了抢劫行为，因此判定母子二人成立共同犯罪，构成共同正犯[21]。

相似的案例，皆为具有刑事责任能力者指使不具有刑事责任能力者从事犯罪活动，在我国成立间接正犯，在日本却成立共同犯罪，这主要是由于以下原因造成的。

我国在共犯从属性程度上类似于主张“极端从属性说”？，进而导致我国在认定共同犯罪时候以正犯行为符合犯罪构成且正犯必须可以被归责，而日本在从属性程度上采“限制从属性说”，并有向着“最小从属性说”发展的趋势，故仅要求以正犯行为符合构成要件该当性且违法为必要，甚至仅需要符合该当性即可。在案例中由于正犯皆为不具有刑事责任能力的未成年人，故产生了分歧。

由此可见，共犯从属性说的“从属性”程度的不同对于认定共同犯罪成立范围仍然具有一定的影響。

（二）共犯从属性说与构成要件行为共同说对于共同犯罪成立范围的影响

在涉及狭义共犯的问题上，以前田雅英为代表的一些学者运用狭义共犯的从属性原理，对构成要件行为共同说进行了进一步的限制性规范，缩小了共同犯罪的成立范围，这样的构成要件行为共同说又被称为“柔软的构成要件行为共同说”。

一方面，作为共犯从属性说的支持者，前田雅英从法益侵犯的角度指出即使承认共犯有独立的实行行为，也只有产生了发生最终结果的具体危险时才能处罚共犯，换言之，即始终不能忘记共犯‘从属’于正犯的构成要件行为，且若成立比正犯之罪更重的罪的共犯，这是不可想象的。

另一方面，其作为“最小从属性”的支持者[22]，其认为教唆行为成立犯罪最低限度需要正犯的行为符合特定犯罪的构成要件。据此，前田雅英教授在上述三个主张的基础上提出了“柔软的构成要件行为共同说”，即若被教唆者、被帮助者所实施的犯罪轻于教唆犯、帮助犯所教唆或帮助的罪，则在认定狭义共犯罪责时必须根据共犯的从属性原理，否定教唆者、帮助犯与被教唆者、被帮助者成立共犯关系。

四、结语

共同犯罪的成立范围系共同犯罪理论的重要研究课题。由于我国《刑法》对于共同犯罪的定义是十分简练的，以至于在刑法学界以及实务界中对于如何理解《刑法》第25条所言的“共同犯罪”产生了众多争议。本文通过案例引出犯罪共同说与行为共同说的分歧之后，笔者试图通过分析两者的优势、缺陷、发展趋势及支持理由，从各个方面阐释两种不同学说，并且结合我国司法实践的现实情况提出以部分犯罪共同说为理论依据来判断共同犯罪成立范围似乎更加符合我国国情的观点。同时，本文作者注意到犯罪论体系与共同犯罪理论之间存在的关联性，对支持行为共同说的理论予以阐释并表示理解与尊重，并希望这种进行多元化的探究的努力可以获得成功。最后，笔者在学习研究中发现对于共犯与正犯的关系的不同学说亦会对共同犯罪成立范围产生影响，故独设一章予以论述。

注 释：

① 简要案情如下：高海明于2000年3月下旬的一天，伙同他人将与其并无经济纠纷的三名被害人骗至诸暨市，并强行将三人带至由事先找好一小屋内，后又转移至偏僻地区关押。在此期间，高海明等人采用攀力、胁迫的方法，向三被害人共索得人民币几十万元。关押期间，郭永杭为高海明等行为人看守三名被害人，负责不让其逃跑，且在看守过程中，其已经知道高海明系为了讨要生意上的欠款才实施了针对三名被害人的拘禁行为。

② 7名共犯人共谋伤害，但其中一人以杀人故意共同攻击被害人致其死亡，日本裁判所1979年4月13日的判决认为，具有杀人故意的一人与不具有杀人故意的6名被告人在杀人罪的共同正犯与伤害致死罪的共同正犯的构成要件相重合的限度内，成立较轻的伤害致死罪的共同正犯，出自日本《最高裁判所刑事判例集》第33卷第3号，第179页，转引自张明楷著：《刑法的基本立场》[M]中国法制出版社2002年版，第262-263页。

③ 指完全犯罪共同说，不包括后面论述的部分犯罪共同说，以下亦同。

④ 大陆法系国家早期刑法学主要采三阶层的犯罪论体系。

⑤ 事实行为，又称“前构成要件行为”或者“前法律行为”，即自然行为。

⑥ 但是目前有部分学者站在客观主义的立场上支持行为共同说，如前田雅英教授指出：“从理论上说，既然认定共同正犯的实质意义在于承认‘部分实行、全部责任’的法律效果……即使采取行为共同说，也必须是共同实行一定的犯罪……应当承认由于并非共同的个人情况的存在而就各自不同的犯罪成立共同正犯。”

⑦ 但后期张明楷教授的观点发生了改变，其现在支持行为共同说。

⑧ 张明楷教授与陈兴良教授均支持这一观点，前者指出“将犯罪的实体区分为违法与责任，进而认为共同犯罪是一种不法形态，而不是责任形态，才有利于处理共犯问题”，后者指出“只有废弃四要件的犯罪构成体系，改采三阶层犯罪论体系，才能为共犯理论的发展提供足够的学术空间。”前者可参张明楷：《刑法学》[M]，法律出版社，2016年7月第5版，第386页，后者可参陈兴良：《走向共犯的教义学——一个学术史的考察》[J]，《刑事法评论》（第25卷），第461页。

⑨ 但这并不代表部分犯罪共同说不需要位阶体系的犯罪构成理论的支撑。之所以使用“类似”一词，是因为犯罪论体系不同所致。在我国传统的四要件犯罪构成体系中，不论如何，当被利用者系不承担刑事责任能力的未成年人时，利用未成年者的行为人皆成立间接正犯。传统的四要件犯罪构成体系在认定是否构成犯罪时与三阶层的犯罪论体系不同，其不像三阶层的犯罪论体系一般可以进一步地区分是否是因缺乏构成要件符合性而不构成犯罪或者是因缺乏违法性而不构成犯罪亦或者因缺乏有责性而不构成犯罪，其仅会强调“主客观相统一”。因此，在传统四要件的犯罪构成体系中，被利用者与利用者不构成共同犯罪的范围较宽，利用者成立间接正犯的范围也较大。

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