浅论破产预重整制度

吴贤钦

【摘 要】联合国国际贸易法委员会制定的《破产法立法指南》中，将预重整描述为“为使受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序”[1]，其核心是为了提高司法重整效率、降低重整成本。预重整制度作为困境企业在我国既定破产制度外的救济方法，在有其独特优势的同时也有其不足与在中国适用的限制。如何应对破产预重整，将其引入我国的破产法体系，实现预重整制度的本土化是我国破产法的新挑战与新机遇。

【关键词】破产;预重整;难点;意义;本土化

【中图分类号】D922.291 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2019）04-0185-03

破产重整制度是适用于可能或已经发生破产原因但又有挽救希望与挽救价值的法人型企业，避免其直接破产的一种再建性制度。而破产预重整则为重整程序之前的一种困境企业的自我拯救机制，是介于传统重整和庭外重组之间的重整模式。区别于庭外重组及破产重整，预重整发生在当事人向法院申请破产重整之前，破产预重整制度并不具备破产重整所具有的法律效力及法律保障，但同时又升华了庭外重组，使其与重整程序相衔接。预重整制度打破了原有的破产法中的法庭内重整的束缚，实现了困境企业与债权人及投资人之间的自主协商，使企业再建。

1 概述

破产预重整是指公司在进入破产重整程序之前与重整投资人等利害关系人就营业计划、债权债务等企业重整事项共同进行谈判、拟订预重整方案，并将预重整方案提交法院审查以获得执行力的一种重整前程序。预重整制度是在美国当代破产实践中发展起来的一种重整模式，因其制度束缚较少，当事人、利益相关人之间的自主协商空间大并且效率高，近年来在我国的破产实践中发展迅速，接受度越来越广。相较于增加失业人数、减少税收的破产清算程序与重整成本较高、重整期间固定的破产重整程序来说，预重整制度具有更加自主灵活、成本较低的显著优点，满足了多元化拯救困境企业的现实需求，因此应运而生[2]。虽然我国破产法尚未引入预重整制度也并无具体法律条文对预重整做出规制，但在实务中预重整制度作为债务重组及破产重整制度的有益补充和制度创新，已经得到一些认可与适用。重整计划在提交法院批准之前，债务人和债权人已经在前期磋商的过程中对重整计划充分协商达成共识并已经选定投资人或制订好投资计划，预重整制度在启动程序的积极性上有所提高，时间成本与金钱成本也大大降低，所以能在较大程度上解决我国现有的破产重整程序启动难、重整计划执行难等问题。

2 预重整制度在我国的立法

我国实践中大量以预重整程序进行的破产重组被称为“庭外重组”，但对于预重整制度尚未有专门的释义与立法规范，在《企业破产法》中也仅有关于重整的规定。

最高人民法院于2017年12月25日在深圳召开了全国法院破产审判工作会议，深刻分析了在《企业破产法》实施10年的过程中破产审判在服务经济高质量发展方面存在的困难，总结和推广了有益的经验和成果，肯定了预重整的优点及在我国破产实践中发挥的作用。对于破产预重整制度虽然只提出了一些原则性的规定，但预期将会进一步鼓励更多的重整案件在法院受理前先采用预重整的模式。

3 预重整疑难点

3.1 投资人的选任

处于困境中的企业能否通过企业的重整“起死回生”，首先要解决的就是融资问题。重整投资人的选任程序和标准是破产重整中的关键问题之一，目前我国的破产法对于重整投资人的选任并没有明确规定。投资人的选任可以分为法院受理重整申请之前和受理之后两个阶段。我们通常了解到的投资人的选任是在法院受理重整申请之后，采用公开招募投资人或非公开谈判两种模式。这两种模式无论采用哪一种，最终都须由债权人会议表决通过重组方案[3]。而预重整投资人的选任则是在法院受理重整申请之前，采用“预重整”模式引进投资人。实践中考虑到保守商业秘密等因素，债务人几乎不可能公布财务状况以公开招募投资人。预重整以非公开谈判方式引进投资人，有利于其在困境企业濒临破产时及时施予援手，维持困境企业的运营能力和银行信贷中的信用等级、维系关键客户不因大规模违约而流失。债务人（或者股东）与投资人谈判成功后将签订“并购+债务重组”协议，为债务人提供融资和营运支持。

预重整投资人以非公开的谈判方式引进，我国法律对此并无明文规定其商业属性也决定了其绝不是可以从法律上完全标准化的一个问题。从商业需求和法律理念等多维度综合考量，预重整投资人可以按事前、事中和事后的标准选定。关于事前标准，可以以投资人在困境企业危机时期是否提供资金或其他能改善困境企业营业状况的帮助措施进行认定。困境企业有机会和多个投资人商榷谈判，困境企业引入投资人时披露的企业价值基本真实且公允有理由作为重要的事中选任标准。甚至主要债权人参与谈判或认可谈判结果也可以作为选任预重整投资人的事中标准之一。根据债务人的规模和行业特点，投资人的经营管理是否有利于债务人恢复或者增强盈利能力，最终达到企业重整的目的与效果及投资人的信用状况能否对重整计划的执行提供充分保障应当作为可靠的可供执行的事后标准。

3.2 管理人的选任

重整管理人是重整方案的推动者和重整事务的具体执行者。重整管理工作千头万绪，只有抓住关键要点，紧密结合程序和实体，才能有效推动重整工作顺利进行。因此，能否顺利完成困境企业的预重整，管理人的选任也是至关重要的问题，关乎重整工作的成败。预重整计划的内容也可能涉及债务人、债权人、战略投资人、职工、税款及政府相关职能部门等多方利益相关方的权益，能否选任专业、尽责的预重整管理人寻找各方平衡点，拟订切实可行的预重整方案，是预重整计划顺利实施、挽救危机企业的关键因素。

在目前的实践中，因为预重整并未发展成为一种成熟完善的我国破产体系内容，预重整与重整在衔接上往往并不十分顺利。当预重整方案顺利通过，困境企业进入到法庭内重整之后，因在破产重整程序中有其既定的管理人选任程序，预重整方案中的管理人往往难以在重整程序中延续其管理人身份。预重整和重整程序过渡及延续期间，因管理人能力与经验的相异或衔接过程中职能人的缺失，会导致重整效率的降低，阻碍重整进程，使得預重整发挥的效用功亏一篑。如何选任预重整中的管理人、有效衔接预重整和重整程序、实现管理人工作的对接、在重整程序中保留并且完善预重整中的既有成果是将预重整制度引入并融合进我国的破产法体系，实现预重整制度本土化的重要内容。实践中，部分法院也在尝试指定预重整管理人，如珠海市中级人民法院对珠海市博元投资股份有限公司预重整管理人的选任。

3.3 预重整计划的变更

预重整计划实质上是一种须经过司法确认获得执行力的合同。根据契约严守原则，合同当事人应当善意磋商，合同应当按约履行、不应被随意变更与解除。但预重整方案的制订与实施过程在我国因无法律的明文制约而具有相当大的不确定性。预重整计划的制订、通过与执行需要一定时间，可能会遇到国家政策调整、法律修改变化、战略投资人的情况发生变化需要更换等特殊情况，导致预重整方案无法按原计划实施与执行。在预重整计划的进行过程中出现情势变更而导致预重整方案无法按计划施行，若直接宣告企业重整程序中断、进入到破产清算，未免太过机械僵化，也无法实现预重整制度灵活自由挽救困境企业的初衷。为防止预重整程序中因缺少相应法律规制与监督而出现的恶意磋商损害他方合法权益及其他导致预重整事项肆意变更的情况，考虑到实践中情势变更内容的多样性，在肯定预重整方案有其变更可能性的同时，还要严格规范预重整计划变更的条件。

预重整计划的通過需要经过法院的审查与批准才能获得约束力与执行力，为加强预重整计划的稳定性、维护各当事方正当权益，预重整计划的变更也应当受到法院的审查与监督[4]。预重整计划的变更同样需要经过拟定计划草案、分组表决和法院批准等程序。法院对预重整变更计划的批准既有确认私权的部分，也有执行实现私权的部分，所以对预重整计划变更的审查应当坚持形式审查与实质审查相结合的方式。但预重整程序中涉及大量法律难以判断的商业因素，法院并不具备直接的商业判断能力，在重整计划的批准与重整计划的变更中都应当坚持形式审查为主、实质审查为辅的原则。在法院处理预重整计划的变更时，更加注重形式上的审查，履行监督职能，更能体现破产法私法本质中的自治原则。

3.4 预重整方案的批准与效力

参照联合国国际贸易委员会《破产法立法指南》相关规定，预重整过程中的信息披露应当真实且充分，保证各方知情权，能让各方在信息对称的条件下充分协商并做出表决结果;各表决组已经通过了重整计划预案及债务清偿方案，未获通过的表决组的债权获得清偿（个别债权人钳制除外）;批准预重整方案通过的条件还应当包括合法性要件，包括程序合法和内容合法两个方面的内容;此外，还应当包括可行性条件，经出资人组通过的预重整方案应当切实可行。预重整方案符合上述所有条件的，人民法院应当自收到批准申请之日起一定时限内裁定批准，将预重整程序过渡到重整程序;若预重整方案程序或内容错误，因不能满足企业重整之需求而未获批准，法院则应当直接裁定中止预重整程序，宣告困境企业进入到破产清算程序。经人民法院裁定批准的重整方案，也应当对债务人和全体债权人均有约束力，约束所有的债权人，包括对重整方案持异议的债权人。

4 预重整在我国的实践意义

 《中华人民共和国企业破产法》规定，法院一旦裁定启动破产重整，管理人需要在最长9个月内提交破产重整方案，并由法院批准实施;如在上述时间内无法提交重整方案，法院将直接宣告债务人破产。预重整通过法庭内重整前期间的延伸，使得企业重整的真正期间得到了扩张，企业的重整得到了最大时限的发挥。债权人、债务人及投资人能在较为宽松的环境下达成重整共识、形成重整方案。除此之外，预重整较法庭内重整有着更明确的市场导向与市场选择的优点。企业的重整中企业经营价值的判断是最先要解决的问题，法庭内重整是以法庭为主导实现企业的重整程序，而法院却并不具备直接的商业判断能力。我国司法实践中，破产法官在个案中除了承担司法裁判的职责之外，还承担了大量的破产管理事务，这就导致破产法官和管理人职责的不清，法官的中立性和专业性也会受到质疑[5]。企业的经营价值应当交由市场决定，在重整程序中由市场机制发挥作用。若企业开展预重整，那么在市场的作用下各投资方、债权人、债务人可以更加自由地主导困境企业重整中的各要素，对困境企业的经营价值与再发展潜力形成更市场化、更合理的评估与预期。

我国公司法对于公司启动破产重整程序的限定要求明列为3种：“不能清偿到期债务且资不抵债”“不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力”及“有明显丧失清偿能力可能”。这些明文规定适用于那些财务危机已经显现且正逐步加剧的企业，那对于财务与经营状况有潜在危机并且发展状况并不良好又暂时无法走进法庭内重整的企业该如何及时治理呢？此时，预重整也就具有法庭内重整所不具有的“先入为主”的作用。危机企业在管理层直接展开自发性的重整行为下，其积极性与效率性会明显高于直接重整。预重整程序确定的预重整方案经过法院的受理与批准后将对全体债权、债务人产生法律约束力。

5 完善预重整制度的相关建议

在世界范围来看，预重整作为一种困境企业的创新型拯救机制已经在多数欧美国家的立法上得到确认并在实践中得到运用。预重整程序作为区别于庭内重组与庭外重组的困境企业救济的新的途径，其运行机制也有待立法予以明确。预重整制度应采取非司法拯救机制与司法拯救机制的结合、当事人意思自治与司法适度干预的结合的方式，以更小的成本与更高的效率创新困境企业拯救机制。预重整制度作为新时代资本与公司制发展而来的舶来制度，我们在不断探索创新与接纳融合这些新的工作机制的同时，也应当建立健全市场主体的救治和退出机制，为不同的具有创新性、可行性与效率性的新制度实现本土化发展提供条件和有力保障。预重整与破产重整在运作模式上有所不同。在重整程序中，法院为重整程序的主导者;而在预重整中，应当充分发挥各利益相关方的自主协调机制。预重整的债权人、债务人及投资人决定了预重整的启动和走向，应当作为程序中的主导者;而司法机关、行政机关可在必要与适当的时机以协调者的身份出现，以及对预重整的顺利实施提供有效的监督与保障。预重整制度的实施应当比照破产法建立联络协商机制，为债务人与债权人沟通协调建立渠道。并且，重整计划草案是当事人自主协商达成，其谈判、表决过程未在法律监督之下[4]。法院应加强对提交草案合法性与可行性的审查工作，避免无监督下预重整计划内的恶意侵犯其他利益相关人权益。同时，要确定预重整中的“禁反言”原则。预重整制度的核心就在于预重整程序中的谈判成果可以通过重整程序得到固化。债权人在预登记期间对债务清偿方案所做的不可反悔的承诺，在债务人进入重整程序后，相关承诺对承诺方仍然具有拘束力，推动预重整程序顺利向重整程序过度。我们应当区别于完全市场化与自由化的欧美国家的预重整制度，结合我国的不同国情与基本制度，进行有中国特色的探索。将预重整制度引入我国破产法体系，构建出一套满足我国自身发展需要的预重整制度，实现预重整制度的本土化发展，以丰富我国的破产法律制度，最大限度地实现破产法的社会效益，从而进一步完善我国的市场环境。

参 考 文 献

[1]熊玉菲.美国预重整制度研究及其对我国的借鉴[D].北京：中国政法大学，2012.

[2][美]大卫·G﹒爱泼斯坦，斯蒂夫·H﹒尼克勒斯，詹姆斯·J﹒怀特.美国破产法[M].韩长印，译.北京：中国政法大学出版社，2003：833.

[3]池伟宏.论重整计划的制定[J].交大法学，2017，21（3）：133.

[4]浙江省杭州市余杭区人民法院课题组.房地产企业预重整的实务探索及建议[J].人民司法（应用），2016（7）.

[5][美]查尔斯·J﹒泰步.美国破产法新论（上册）[M].韩长印，何欢，王之洲，译.第3版.北京：中国政法大学出版社，2017：8.

[责任编辑：高海明]