论中国商法立法模式的理论构建

摘 要：我国一贯重视商事立法活动，虽然我国自建国以来并未制定《商法典》，但却制定了一系列商事单行法，并且并通过司法解释做出了补充性的规定。商法立法模式与一国的法律文化传统、政治经济结构密切相关，纵观国际社会，商法立法模式都不尽相同，每个国家在选择商法立法模式时，都必须从本国的实际情况出发，结合本国特有的法律文化传统和政治经济结构来构建商法体系。我国目前正在推进《民法典》的制定，在编纂《民法典》的同时，是否需要编纂一部《商法典》是亟待解决的问题，也是完善中国特色社会主义法治体系的关键。

关键词：中国商法;立法模式;商事通则

商法，又称商事法，是指调整商事交易主体在其商事活动中所形成的商事法律关系，即商事关系的法律规范的总称。由于商事活动往往与一国的基本国情相关联，各个国家商事立法采用的标准不尽相同，各国学者对商法的理解也莫衷一是，因此，商法没有形成统一的概念。我国学者大多认为，民法是对私人法律关系做出规定的一般法，商事法是对其商事法律关系做出规定的特别法，两者是一般法和特别法的关系。

一、我国现有商法体系及其特征

目前，我国商法体例和表现形式为单行法形式。我国商事法律体系主要由商事单行法、有关商事领域的行政法规、司法解释以及地方性商事法规所组成。就世界范围而言，各国的商事立法安排并不相同，我国商法体系主要特点包括：1.借鉴与创新相结合。我国商法产生时间较晚，这使得我国能够充分借鉴商法先进国家成功的立法经验和行之有效的制度，并结合我国的实际情况进行制度创新，以致较短的时间迅速完成了商法体系的构建。2.商事立法与经济改革相关联。经济改革产生新的经济关系，从而引起商法的变革，商事立法则将经济改革纳入法制的轨道，保护、促进其发展和深化。二者互相影响，互相促进。3.商法体系具有过渡性。我国商法体系的形成，无论是观念的转变还是制度的构建，都是在不断摸索、不断总结、不断推进中逐步形成的。

二、我国商法体系存在的缺陷

我国现行商法体系在体例上既没有采用单独制定商法典的形式，也没有采用民商合一的立法体例，而是以单行商事法律为载体。可以说，我国的商事法律规范的表现形式是一种分散立法模式，这是因为我国早期经济水平较低，商事法律制定较晚，发展不成熟，在改革开放之后，我国的经济迅速发展，商事领域更是日新月异，早期立法在司法实践方面暴露出了很多问题，已经无法满足当今社会的需要，产生了一些弊端，主要表现在以下几个方面。

1.商法体系不完备。其一，商法体系还存在立法空白点。我国没有真正独立的商事法律基本制度，只有简单的商事单行法，在立法空白时往往只能求助于民法。正是该民商不分的立法理念使我国民商事领域没有准确的分工，大量的经营行为被政府官员、百姓、事业单位等认为是民事行为，整个社会出现了全民经商，营利与非营利行为区分模糊与混乱，更使犯罪现象大量出现，权力腐败比比皆是。其二，商法体系存在着结构性缺失。我国商法体系中针对特定领域制定的特别法律规范已经基本齐备，但是，由于立法太过分散，而且缺少一般商法统领各单行商事法，难以形成逻辑联系紧密，结构严谨的体系，各商事单行法则处于离散状态。

2.商法体系性不统一。其一，商法规范内容交叉重复。表现最突出的是关于商事主体登记的行政法规和规章，由于对商事主体登记事项和程序共性的特征没有进行高度概括性提炼，立法比较分散，不但造成规范内容上的重复和交叉，而且无形中加大了立法和执法成本。其二，规范之间有矛盾冲突，如《公司法》与《合伙企业法》关于公司能否成为普通合伙人的规定显然不一致。

3.商法体系的功能性不协调。由于法律固有的滞后性与商法的时代性相矛盾，法律既要维持现有的经济秩序又要推动经济变革，形成了守成与创新的对立统一。我国商法体系形成于经济改革过程，注定了其随着改革的发展而变动不居。虽然这是商法与时俱进及其先进性特点的表现，但也往往因新旧商事规范交替和衔接，造成了商事交易行为的不确定性和不可预期性，不利于促进商事交易活动的繁荣。

三、我国商法立法模式的构建

（一）商法立法模式

在一个国家的法律体系中，如何确立商法的地位，如何准确把握商法与民法、经济法、行政法的关系是商法理论最为重要和基础的问题之一，其中理清民法和商法之间的关系显得尤为重要。有关民法和商法的立法模式，学界大致有三种观点。

1.民商合一模式。民商合一，是指一国在民法典之外不再单独制定商法典，商法的内容包含于民法典的立法模式。民商合一的源流可以追溯到罗马私法，现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶在西方开始发展起来的，1865年加拿大的魁北克省在其民法典中规定了商事规范，开创了民商合一体例的先河。商法中有很多与民法共同的规则，而且在商事司法中，商法规范在法官审理案件时，大都须借助于民法规范。因此民商合一模式为大多数民法学者推崇。但是这种大一统的民法典结构宏大，内容庞杂，鸿篇巨制，其弊端在于，难以做到结构合理，修订困难，影响法律与时俱进。

2.民商分立模式。民商分立，是指一国在民法典之外制定有商法典，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。学界普遍认为民商分立是一种历史的产物，1807年的《法国商法典》是世界上第一部商法典，它标志着商法成为一个独立的法律部门，并开创了大陆法系国家民商分立体制的先河。德国也是采用民商分立的国家，德日法的民商立法体例对其他很多国家起了示范作用。目前大陆法系国家中大部分实行这种体例。但是基于我国目前的基本国情，制定一部民法典已然耗时许久，再制定一部商法典就更加困难，难以解决当前面临的问题，而且立法成本较高，修订困难，难以进行。

3.“商法通则﹢商事单行法”模式。此种模式是指是制定一部类似于民法通则的商事基本法“商法通则”，与众多商事单行法形成一个科学的、完整的商法体系。这是因为我国现行商法未形成严密的内在体系，且内容庞杂而难以有效地逻辑化、体系化的根本原因，在于缺少体现效益与安全统一的法律原则，缺少一般商主体和抽象商行为规则。与《民法总则》相近，《商法通则》旨在确立商法的基本理念、价值和基本原则，抽象商法一般的规范，为单行法的统一贯彻奠定基础。在我国现阶段，不可能制定所谓的商法典，将来也没有必要制定商法典。商事通则立法成本较低，并且与各别单行法相比，它居于商法领域一般法的地位，很好的与我国基本国情相契合。但需要注意的是《商法通则》只是整个商法体系中的一个组成部分，不能涵盖和代表整个商法體系。

（二）我国商法立法模式的构建

无论是民商分立还是民商合一，都会制定一部包含商事领域的法典，但历史告诉我们，法典化对商事法律规范绝不是最佳的载体。一方面，对于民商分立模式来说，由于商法调整对象和范围的特定性，其难以像民法典那样，建构一部规范体逻辑严谨、协调统一的商法典。最突出的现实表现是各国商法典调整的范围和内容规定极不统一，许多规范与民法典的规定重复交叉、界限不清，造成法律适用困难。另一方面，在商法典实施以后，商法典的结构体系难以在保持稳定性基础上进行不断发展和完善。随着社会生活发展节奏的快速化、复杂化和立法的大量增加，商法典已不堪重负，难以承载商法规范之全部。因此，去法典化成为商法现代化的潮流，我国也不应该违背历史潮流制定商法典。另一方面，对于民商合一来说，商法的易变性和实践性与民法的稳定性与理论性格格不入。历史表明，民法与商法是不可能做到和谐统一的，因为民法与商法存在着本质上的区别，民法追求稳定，而商法必须反映当时社会真实的经济情况;民法主要调节人们现实的社会生活关系，平衡现实的权利和利益，而商法不仅调节已经出现的现实关系，更应关注未来商业带来的制度需求，为商业活动的创新留下法律空间;民法强调个体行为，关注个体意识，而现代商法主要是关于复合体的法律，其组织是复合体，其行为是共同行为，尤其是主体与客体的重合、权利与义务的迭加，构成了商事规则的“复合”性特征;不仅如此，民法自诞生起就是私法，而随着社会的发展，商法逐渐具有了公法的色彩。因此，无论是现在还是将来，民商合一模式都很难被采纳。

而“商法通則﹢商事单行法”模式很好的解决了我国缺少体现效益与安全统一的法律原则，缺少一般商主体和抽象商行为规则的问题，而且无论是从立法成本还是从立法技术来看，都更加符合我国基本国情。不仅如此，绝大多数大陆法系国家《商法典》中的商法通则内容具有统一性和稳定性，能够很好的满足我国的现实需要。具体而言，《商法通则》主要有以下功能。第一，填补商事单行法的空白。商事关系虽然是平等主体之间发生的社会关系，但商事关系营利性的特征使它区别于一般民事关系，因此，我国调整商事关系的法律结构包含了民法与商事单行法。然而，我国单行的商事法律是分别制定的，而且仅仅考虑了它所调整的具体的个别领域的需求，没有考虑具有营利性特征的商事关系的共性和一般性需求，因而需要商事通则填补商事领域的一般性规则。第二，统率商事单行法律。我国现行的商事单行法已经使商事领域基本做到了有法可依。但是，在适用商事法律时，现行商事法律却因缺少统一的原则与理念而表现出一定的分裂性，因此，我国目前急需一部统率商事单行法的上位法加强各单行法之间的联系。

四、结语

总之，我国商法模式的选择应该从商事交易活动的实际需要出发，并在借鉴其他发达国家和发展中国家经验教训的基础上，经过学术界充分的探索与创新，最终由立法者做出合理的抉择。“商事通则”模式是超越民商合一与民商分立的存在，它不仅对立法成本和立法技术的要求较低，还能够很好的满足我国的立法需求，也可以彰显中国特色社会主义法治体系的光辉，有利于促进我国商事交易活动的发展。

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作者简介：

郭钰莹（1999.09-），女，汉族，山东省济南人，华中师范大学法学院本科在读，主要研究方向：法学。