期待可能性对我国刑法的影响

【摘要】：德国是期待可能性理论的发源地，它的形成过程也是心理责任论转化为规范责任论的过程。在大陆法系国家的刑法中，期待可能性具有着十分重要的地位，它对于保护被告人的合法权利有着重要的作用，期待可能性理论所体现的价值理念十分符合我国的传统法律文化，能够推动我国刑法学的发展，因此，将期待可能性引入我国刑法，对于我国的刑事立法、刑事司法都有着很强的指导和借鉴意义。

【关键词】：期待可能性 刑事立法 刑事司法

一、期待可能性理论的提出与含义

（一）德国“癖马案”与期待可能性理论

德意志帝国司法史上著名的癖马案，是我们研究期待可能性理论产生的必由之路。具体的案情及诉讼过程如下：

行为人是驭马者，受雇驾驶双轮马车，其中一匹马有用马尾绕住缰绳并且用力压低马车的癖习。行为人曾多次要求更换该癖马，但雇主都不以为意。因害怕失去工作，所以仍继续驾驶该马。一日，当行为人驾车上街之时，该马癖性发作，虽然行为人采取了紧急措施，但是该马仍然撞伤他人，使其骨折。

根据上述事实，检察官对行为人以过失伤害罪向法院提起诉讼。黑格尔曾经说过：“我们只对属于我的表象的东西承认责任。”根据这一观点，本案中的行为人应该以过失伤害罪论处。一审时，法官判决被告无罪，检察官认为法官的判决不当，于是向德意志帝国法院提出了上诉，而帝国法院维持了原判。其理由是：不能仅凭借着被告能够认识到驾驭该马可能会伤及行人，就认定被告存在着过失责任，必须同时考虑到被告拒绝驾驭癖马的可能性。考虑到当时的社会情况，此种可能性是不存在的。

这一判决让人们意识到，当行为人在没有任何条件可以选择合法行为时，即使是基于过失实施了违法行为，也不用为此承担刑事责任。我国的现行刑法受到了罪刑法定原則的影响，所以对于期待可能性，并未做出明确的规定，因此也导致了在类似案件的审判中无据可依。

（三）期待可能性理论的含义

期待可能性的含义分为广义和狭义，广义上的期待可能性不仅包含了人的责任能力、故意或过失，还包含了客观情形和违法性认识 而狭义上的期待可能性则是不考虑行为人实施行为时所具有的主观因素，而只考虑实施行为时的外部情况。法律不会强人所难，想要对行为人的行为进行谴责，必须是在其具有期待可能性的情况下。相反，如果行为人在行为时不具有期待可能性，那么法律就不能对其进行谴责。所以，从这个定义上来说，期待可能性其实是一种归责要素。

二、引入期待可能性理论的必要性和可行性

（一）中国刑法运用期待可能性理论的必要性

1、合理解释刑法理论中的问题

大陆法系的刑法理论中的犯罪构成理论是三要件构成说，即构成要件符合性、违法性和有责性。而我国犯罪构成理论采用的是四要件说，即犯罪的客体、客观方面、主体以及主观方面。因此，按照大陆法系的犯罪构成理论，正当防卫和紧急避险就是违法性阻却事由，是阻却犯罪成立的构成要件之一，从而实施正当防卫和紧急避险行为的行为人不构成犯罪，不用承担刑事责任。如果按照我国刑法理论中的犯罪构成理论，正当防卫和紧急避险则被定义为排除危险的行为，这就使得正当防卫和紧急避险往往符合某一罪的构成要件，从而导致我国的犯罪构成理论有所缺陷。想要合理的解释正当防卫和紧急避险，就必须要将期待可能性合理的运用在我国的刑法理论中。

2、刑事立法得到更好的执行

制定法律的最终目的是为了能够执行法律，如果法律能够得到人们的认可，那么法律将会被很好地执行。刑法是最为严厉的法律，所以刑事立法必须以人为本，让刑法体现出公正适度的精神。作者认为，我国刑事立法应该以期待可能性为指导，站在公众的立场上，更好的保障公民的合法权益，这样不仅有利于展现刑法对于人性的尊重，而且能够培养公民对于刑法的信任和支持，这样刑法就可以得到更好的执行。

（二）引入期待可能性理论的可行性

1、体现了刑法的人道主义

人道主义在现代社会十分重要，它也是刑法中必不可少的一部分。刑法作为国家维护社会正常秩序的最后一道屏障，用刑罚这种最为严厉的方式来惩罚犯罪人。因此，刑罚本身就蕴含着“恶”的因素。这种“恶”是通过剥夺他人财产、人身自由甚至是生命的方式以达到维护社会秩序的目的，要想让社会接受这种“恶”的存在，就必须使得刑法中除了有“恶“，还有“善”，使其包含人道主义的品质。只有这样，才能使得公众对于刑法具有信赖。一国的刑法想要经久不衰长期保持生命力，必须以人道主义为基础。期待可能性理论恰好弥补了这一部分的缺失，使罪责建立在更为科学与正义的基础上，使刑法的正义性基石更加巩固。

2、体现了相对意志自由

马克思主义的辩证唯物主义告诉我们，人的意志是会受到现实生活中的客观条件的限制和制约的，但与此同时，人的意志又是相对自由的。既然这里所说的是相对的意志自由，那么，在行为人实施某种行为时就面临着是否有选择自由的问题。恰好，我们在此论述的期待可能性理论正是对于人的相对意志自由的反映。在实施某种行为之前，行为人可以选择实施，也可以选择不实施，可以选择以这种方式实施，也可以选择以那种方式实施。如果行为人在自己的意志自由指导下实施的是危害社会的行为，那就说明了该行为人的主观恶性，故国家就有正当的理由通过执行法律来要求行为人承担相应的刑事责任。但是，当行为人实施某种行为时没有任何的意志自由，我们又该如何呢？在我看来，国家没有理由因此去谴责行为人实施了危害行为，更加没有权利要求该行为人对自己的行为承担刑事责任。

三、期待可能性理论对中国刑法立法的影响

（一）对于正当行为的立法借鉴

1、对于紧急避险制度的借鉴

紧急避险，是指保护国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得不采取的紧急避险行为。在紧急避险的问题上，中国刑法理论的通说认为，在为了保全自己或者一部分人的生命而牺牲他人或者另一部分人的生命的情况下，是不存在紧急避险的可能性的，所以对于行为人只能以故意杀人罪论处。但是，也有一部分人持有相反的观点，他们认为，生命是等价的，所以在紧急避险的情况下，用牺牲一部分人的生命去保全另一部分人的生命是不具有违法性的。因此，对于行为人不应判处刑罚。作者认为，当一个人在面临着生死抉择时，我们不能期望其会为了保护他人的生命而牺牲自己的生命，即不存在期待行为人牺牲自己保全他人的可能性，所以对于行为人在该种情形下实施的行为，我们应该将其视为正当行为。

2、对于正当防卫制度的借鉴

我国现行《刑法》第20条第2款的规定、现行《德国刑法典》第33条的规定和现行《瑞士联邦刑法典》第33条的规定都表示出了国内法法律关于防卫过当的规定有所不同。国（境）外刑法对于行为人处于惶恐、害怕、惊吓等精神非常状态下实施的防卫过当，规定行为人“不负刑事责任”或者“不当罚”。那么，为什么会有这样的规定呢？因为当行为人处于惶恐、害怕、惊吓等精神非常状态下时，其已经失去了使其防卫行为不过当的期待可能性，所以应该“不负刑事责任”或者“不当罚”。作者认为，在期待可能性问题上，我们应该向国（境）外刑法学习。對于在正当防卫的情况下，如果行为人因处于惶恐、害怕等精神状态下时，我们应当规定行为人不需负刑事责任。

（二）对于“从重处罚”、“从轻处罚”、“减轻处罚”或“免除处罚”的影响

1、对于“从重处罚”的影响

以期待可能性为基础，来判断现行刑法关于相关犯罪的罪刑是否合适的问题，我认为《刑法》第249条规定的煽动民族仇恨、歧视罪是一个很好的例子。对于此种犯罪，国家机关工作人员与一般的普通人相比较而言，他们具有更高的不实施违法行为的期待可能性。那么，当国家机关工作人员实施此种行为时，国家和社会因此所遭受的损害会更加的严重，因此应该适用“从重处罚”的特别规定。这也正体现了刑法中的罪刑均衡原则。

2、对于“从轻处罚”、“减轻处罚”或“免除处罚”的影响

上文所述的是对于某些行为人具有较一般人高的不实施违法行为的期待可能性，当他们实施违法行为时，我们应该“从重处罚”。那么，如果某些行为人具有较一般人较小或者较弱的不实施违法行为的期待可能性，当他们实施了违法行为时，我们则应该对他们“从轻处罚”、“减轻处罚”或者“免除处罚”。就以包庇罪为例，如果行为人与被包庇人存在着亲属关系，那么就可以认为期望该行为人不实施包庇行为的可能性会有所降低。然而并不是所有的亲属关系都是成立的，我国现行刑法对可以作出“从轻处罚”、“减轻处罚”或“免除处罚”的亲属关系做了严格的限定，其目的就是为了避免期待可能性被滥用。

四、期待可能性理论对中国刑法司法的影响

本文所说的期待可能性在刑事司法实践中的运用，是指在司法裁量时，审判人员必须充分的考虑期待可能性来进行定罪和量刑。

（一）期待可能性理论对定罪的影响

期待可能性理论对于定罪的影响，是指根据行为人行为时的具体情况，判断行为人是否具有不实施违法行为的期待可能性，如果有，则该行为人应当承担相应的刑事责任 相反，则该行为人不需要承刑事责任。例如，我国相关法律有规定，对于那些因为自然灾害而流落在外地，由于生活所迫不得不与他人重婚，不应以重婚罪论处。因此，行为人的行为是否有罪过取决于行为人在行为时是否具有期待可能性。

对于现行《刑法》第13条的中“但书”（但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪）的应用，我们一直有所欠缺。可是现如今，我认为我们应该使其在解决罪与非罪的问题上得到充分的运用了。由此，当行为人在行为时的期待可能性可以使其行为归属为“情节显著轻微，危害不大的”，则应宣告该行为人无罪。

（二）期待可能性理论对于量刑的影响

期待可能性理论对于量刑的影响，是指审判人员在对犯罪人的犯罪行为进行量刑时，要充分的考虑到犯罪人实施犯罪行为时的期待可能性的强弱，同时在遵守罪刑法定原则的基础上，对犯罪人的犯罪行为依法进行裁量。对于期待可能性理论对量刑的影响，我认为可以从以下几点来谈。

1、机会犯

机会犯，是指行为人主观上没有实施犯罪行为的故意，在一般情况下也不会实施犯罪行为，但是由于受到了一时的诱惑而实施了犯罪行为。上文所述的许霆案就是一个典型的例子。案件中，行为人许霆只是正常去ATM机中取钱，并没有实施盗窃行为的故意，但是由于受到了ATM机出现故障而频频吐钱的这个一时的诱惑，使其实施了盗窃的犯罪行为。所以在审判此案时，法官考虑到了行为人的期待可能性这一问题，故对其只是判处了5年的有期徒刑。这恰恰体现了我国司法审判的公正。

2、激情犯

激情犯，是指行为人因受到外界某种因素的刺激后，因为自己的情绪失去控制而实施的犯罪。“如果一个人的犯罪时因为受社会的激情而引发的的话，这样的激情是可以不受惩罚的”。例如，在王斌余案中，王斌余本是一个老实憨厚的农民工，其长期包工头的辱骂和殴打，而且包工头长期拖欠其工资。在此中情形之下，王斌余实施的犯罪行为，是在一种激情的状态下实施的，所以对于行为人王斌余的期待可能性就会大大降低，因此他的犯罪行为在一定程度上就是可以被宽恕的。将激情犯考虑进对行为人犯罪行为的量刑之中，是罪刑相适应原则在我国刑法中的体现。

无论是机会犯，还是激情犯，都是要求法官在给犯罪人量刑时必须考虑其期待可能性的强弱，只有牢牢把握住期待可能性的强弱程度，才能确保法官的裁量是公正合理的。

【参考文献】：

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【5】马荣春，周建达.论刑法学中的期待可能性[J].法治研究，2012，（02）：34-37.

作者简介：李然（1995-），女，汉族，籍贯：安徽，学历：在读硕士研究生，单位：陕西师范大学，研究方向：民商法学