南海断续线内相关权利的非违法性分析

[摘 要]菲律宾南海仲裁案的实质是领土主权和海洋划界问题。《联合国海洋法公约》对此并无管辖权。中国拥有在南海的领土主权和海洋权益。南海断续线内的相关权利在《联合国海洋法公约》等国际条约、习惯国际法、一般法律原则上未被禁止。中国不存在必须界定南海断续线内相关权利的属性及证明其合法性的国际法义务。国际法主要是基于国家授权的平位法。若一国的权利在现行国际法中未作明确否定性规范，不应认定其权利具有违法性。无法律规范就无违法评价。站在国家实践的国际法发展视角，非群岛国群岛水域相关权利属于正在形成中的国际法。

[关键词]南海断续线;非违法性;时际法;既得权

[中图分类号]D993.5     [文献标识码]A     [文章编号]1672-1071（2019）01-0083-06

一、问题的提出

菲律宾在南海仲裁案中诉称：南海断续线内相关权利具有违法性，即违反了《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）及国际习惯法。同时在仲裁庭实体审查第一天的庭审笔录中，菲律宾方代理人弗洛林·希尔拜（Florin Hilbay）提出南海断续线内相关权利违法的观点。[1]随后出庭的伯纳德·奥克斯曼（Bernard Oxman）试图证明该论断。[2]仲裁庭鲁迪格·沃尔夫拉姆（Rudiger Wolfrum）在提问环节询问伯纳德·奥克斯曼在陈述意见时谈到南海断续线既违背了《公约》，而且被《公约》明文禁止，以及支撑这种论点的依据。[3]鲁迪格·沃尔夫拉姆进一步提问关于《公约》是否明确规定排除其他海权，同时指出伯纳德·奥克斯曼所援引的《公约》第309条和第310条论证其观点存在问题，他认为除了第311条在《公约》中找不到其他条款证明该问题，而关键是第311条并不针对南海断续线内相关权利这种早于《公约》业已存在的权利，除非第311条规定排除一切不在《公约》中规定的权利，而第311条恰恰没有这样的规定。[4]

判断南海断续线内相关权利是否具有违法性，首先需要明确南海断续线的根本属性以及菲律宾提起仲裁的本质，其次探讨线内相关权利在《公约》等国际条约、习惯国际法、一般法律原则中的规定。《中华人民共和国外交部关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭所作裁决的声明》明确指出菲律宾提起的南海仲裁案其实质是领土主权和海洋划界问题。关于南海断续线的根本属性，有专家认为是海疆国界线。[5]南海断续线内相关权利系基于主权而获得的权利。《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管轄权问题的立场文件》中指出只有首先确定中国在南海的主权，才能判断中国在南海的海洋主张是否违反国际法。鉴于中国的声明，领土主权及海洋划界问题，仲裁庭对此并无管辖权。中国不存在界定南海断续线内相关权利的属性及证明其合法性的国际法义务。若一国的权利在现行国际法中未作明确否定性规范，不应认定其权利具有违法性。立足于此，从国际条约、习惯国际法、一般法律原则等方面论证其并不被现行国际法所明确禁止。中国对南海拥有历史性权利。站在国家实践的国际法发展路径的视角，提出非群岛国群岛水域相关权利属于正在形成中的国际法。

二、南海断续线内相关权利非违法性的法理支撑

（一）菲方仲裁请求的实质及其法律逻辑

《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》提到：只有确定中国在南海的领土主权，才能讨论中国在南海的海洋权利主张是否超出《公约》允许的范围。菲律宾单方面提起的仲裁其实质是南沙群岛部分岛礁的领土主权问题，涉及中菲海洋划界。2006年中国根据《公约》第298条将涉及海洋划界、历史性海湾或所有权、军事和执法活动等方面的争端排除出《公约》强制争端解决程序。

《中华人民共和国政府关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》中提出：中国最早发现、命名和开发利用南海诸岛及相关海域，最早并持续、和平、有效地对南海诸岛及相关海域行使主权和管辖，确立了在南海的领土主权和相关权益。1958年《中华人民共和国政府关于领海的声明》、1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》、1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》以及1996年《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会关于批准<联合国海洋法公约>的决定》等系列法律文件，进一步确认了中国在南海的领土主权和海洋权益。菲律宾仲裁请求的法律逻辑在于企图绕开领土和海洋划界问题，有选择性地挑选了少数几个岛礁的海洋权利，恶意规避中国作出的强制争端解决程序排除性声明。

（二）无法律规范则无违法评价

事实上，南海断续线先于《公约》而存在。《中华人民共和国政府关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》中提出：中国南海诸岛拥有内水、领海和毗连区，中国南海诸岛拥有专属经济区和大陆架，中国在南海拥有历史性权利。南海断续线内相关权利应遵循“权利”的法治原则，即在现行国际法下若无法律规范则无违法评价。

“不合法”“不违法”是用法律规范对行为作出的评价。从法律逻辑的视角上看问题，即在一个法律关系中，法律基本的判断应该是是否违法，而不是是否合法。若一国的权利在现行国际法中未作明确否定性规范，不应认定其权利具有违法性。在国际法的司法实践中，国际法不存在相反规定时即可为的理念被广泛实践。此外，国际法未形成“国际宪政体系”。基于主权平等原则，国际法主要是分散在国际社会中的平位法、平等主体之间的协定法。[6]国际法主要以平等主体间的契约形式出现，若无条约明示或习惯国际法默示的授权，则国家不受其约束。中国根据《公约》规定于2006年对海洋划界等做出排除强制性争端解决程序的声明，意味着中国并未对海洋划界等纠纷进行强制管辖授权。

（三）一般法律原则在国际法领域的适用

无法律规范则无法律评价的理念被视为是各国国内法的一般法律原则。根据国内法不同于国际法的观点，应当论证以上一般法律原则运用于证明国际法上南海断续线相关权利的非违法性本身的合法性问题。《国际法院规约》第38条规定，一般法律原则是国际法的三大渊源之一。因此，这些源于古希腊并被各国采纳的法理也适用于国际法。

此外，国际法区别于国内法的本质特征也能用于解释和支撑这一法理运用于证明南海断续线相关权利的非违法性的合理性问题。根据实定法学派的观点，两者本质上的区别在于：国内法是基于国民必须服从国家的原则的法律，即从属关系的法律（law of subordination）;而国际法是基于各国都是独立而不相隶属的原则的法律，即平等的法律（law of coordination）。[7]根据耶利内克（Jellinek）的“国家自限说”：“每个国家享有绝对的主权，因而有权决定其自己的权限，决定在什么条件下以及如何受国际法的拘束”。[8]奥本海（Oppenheim）提到：“事实上国际法是平等国家间的法，没有凌驾于主权国家之上的机构可以强迫国家接受一项国际法规则或者强迫国家将争议提交国际司法或者仲裁”。[9]国际法的契约性特征决定了国家只同意在明确限定的范围内接受国际法的约束，本质上体现的是一种否定性规范的特征。在国际法视野下观之，这一法理体现了国际法作为实现国际社会“公民”的各国在国际社会上的“秩序”与“自由”平衡的功能。

从哲学的范畴，看“存在”和“应当”的关系，在以“基本规范”效力的“存在”之原始假设基础上，无论国内法、国际法都“应当”追求其“基本规范”下的“秩序”与“自由”价值。在权利的法治语境下，“自由”是原则，“秩序”是保留。在国际法视野下“国际法无明文规定即自由”体现了国际法的重要价值，即实现国际法主体的各国在“自由”为原则、“秩序”为保留下的平衡功能，背后体现的正是“秩序”最终为了保障“自由”实现的宗旨。

三、南海断续线内相关权利在国际法上未被禁止

论证南海断续线相关权利在国际法上未被禁止，其关键在于“无法律规范就无违法评价”原则，即需要论证国际条约、习惯国际法、一般法律原则国际法三大渊源中没有明确禁止此类权利。国际法是国家授权法，是平位法。基于国家主权平等原则，若无授权则无管辖。不存在一个凌驾于国家之上的权力机关，国际宪政并不存在于目前的国际法现状。

有两个问题需要阐明，一是国际法未赋义务要求中国必须明确界定南海断续线相关权利的性质。国家有权决定自己的权限，这种决定完全出于国家的意志，体现在国家的国内法中。[10]中国在批准《公约》时，同时在声明中重申对1992年2月25日颁布的《中华人民共和国领海及毗连区法》第2条所列各群岛及岛屿的主权。二是中国仅需证明南海断续线相关权利的非违法性即可，举证责任无需达到证明其相关权利在现有国际法下合法性的程度。

（一）南海斷续线内相关权利在《公约》上的法律空间

正如仲裁庭鲁迪格·沃尔夫拉姆在提问环节中质疑菲方伯纳德·奥克斯曼基于《公约》第309条及第310条无法证明南海断续线在《公约》下没有存在的空间。[11]《公约》第309条是对“保留和例外”的规定：“除非本公约其他条款明示许可，对本公约不得作出保留或例外。”《公约》第310条是对“声明和说明”的规定：“第309条不排除一国在签署、批准或加入本公约时，作出不论如何措辞或用任何名称的声明或说明，目的在于除其他外使该国国内法律和规章同本公约规定取得协调，但须这种声明或说明无意排除或修改本公约规定适用于该缔约国的法律效力。”根据文本理解，仅凭这两个条款论证南海断续线相关权利在《公约》上没有法律空间，显得十分牵强。

《公约》在序言中确认：“本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据”。可见，《公约》在制定时就考虑到了《公约》不穷尽也不可能穷尽所有海权的初衷。反之也证明了南海断续线相关权利在《公约》上尚有空间。此外，除非《公约》第311条规定排除一切不在《公约》中规定的权利，否则很难就南海断续线相关权利在《公约》没有空间进行严谨论证，而实际上第311条“同其他公约和国际协定的关系”的六款中并没有这样的规定。第311条中唯一的禁止性规定也是针对第136条关于人类共同继承财产的基本原则不应有任何修正，不包含排除其他海权的意思。由此可见，无论从法理、《公约》序言精神以及具体条款来分析，《公约》中找不到关于南海断续线相关权利的禁止性规定。

（二）南海断续线内相关权利在时际法上的法律空间

在《公约》没有明文否定性规范的基础上，接下来论证南海断续线相关权利在时际法上的法律空间。时际法（Intertemporal law）的概念最早出现在国内法中，公元440年，罗马皇帝狄奥多西二世奠定了法不溯及既往的一项时际法重要原则。[12]1928 年在帕尔马斯岛仲裁案中，仲裁员马克斯·胡伯（Max Hubes）首次在国际法上提出了时际法的理论。[13]在往后涉及领土争端的案件中时际法理论被不断援引。该理论的原则是判断一项创设的权利是否有效时，应当以创设当时的规范来下结论，而非争议案件呈秉仲裁庭或者法院时的规则来判断。国内法上的时际法的发展早于国际法的时际法。各国国内法中普遍将法律不溯及既往作为时际法的原则，除非某一个法律明文规定其具有追溯力。时际法的法律不溯及既往的规定背后体现的是对权利的保障和对权利人合理期望的保护以及社会的秩序和稳定的价值指引。而法律明示的对于溯及既往的例外规定体现了这一原则下法律变革和法律稳定的平衡功能。

13世纪以来，保护既得权（vested rights）的原则被发展运用于解决时际法的难题。根据实定法学派对于既得权的观点来看，认为既得权区别于仅从法律规定取得的权利。由于后者基于法律规定而获得，推定后者也可以被法律规定取消，而既得权的取得还同时需要一个特别权原，因此法律规定不能予以取消。[14]德国法学家萨维尼（Savigny）认为，保护既得权原则与法不溯及既往原则是一个原则的两个方面。[15]国际法学者对于时际国际法的理解存在争议，正如李浩培教授在《条约法概论》论述中提到，1973年丹麦国际法学家索恩逊（Max Sorensen）否定时际法的法律性的不同观点，[16]然而这种观点并没有被普遍接受。[17]

《维也纳条约法公约》第4条对该公约本身不溯及既往的原则明确加以规定，第28条：原则上条约不溯及既往，对每一缔约方只适用于该约对该缔约方生效期间所发生的事实，除非条约表示不同意思。体现的是时际法对于法不溯及既往的原则以及灵活性的例外，即“除非条约明确表示不同意思”。中国与菲律宾同是《维也纳条约法公约》缔约国，应当接受该条约关于条约不溯及既往原则的规定。因此，即使有学者对于上述时际法理论存在不同看法，但是根据条约必须遵守的原则，《维也纳条约法公约》的缔约国必须适用该法律规定。

中国对于南海诸岛及其周边海域拥有的权利源于历史，中国人最早发现、最早命名、最早开发，并经过历代中国政府行使连续不断的行政管辖的基础上所形成。1992 年2 月25 日制定和实施的《领海及毗连区法》再次确认了对南海诸岛的主权，满足了胡伯对于时际法另一原则的规定，即该权利的继续存在符合此后演进的国际法的要求。[18]原因在于从权利取得的原始阶段来看，当时的规则是允许通过发现和占有拥有主权。直到18世纪，国际法实践中才出现要求有效占领。一直到19世纪，各国实践才与这种规定相符合。[19]从时效的角度来看，“在足够长的一个时期内对于一块土地连续地和不受干扰地行使主权，以致在历史发展的影响下造成一种一般信念，认为事物现状是符合国际秩序的”。[20]因此，南海断续线相关权利在时际法的范畴上并不违反国际法，契合国际法在实现稳定的世界秩序上的法律功能。

四、非群岛国群岛水域相关权利国际实践的发展

《中华人民共和国政府关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》中提出：中国在南海拥有历史性权利。基于国际法框架下既得权概念的模糊性，中国并无明确界定南海断续线相关权利的法律义务。学者们也往往困限于历史性权利在习惯国际法上的证明难题。首先，国际法未设中国界定南海断续线相关权利的既得权属性的义务;其次，中国不负有证明南海断续线相关权利合法性的法律义务，仅需要证明其非违法性;第三，基于胡伯关于时际法第二个原则的观点，中国应当积极参加国际法的国家实践，选择非群岛国群岛水域相关权利原则作为切入口。从国家利益角度以及国际法的发展视角来衡量，不失为一个进路选择。

（一）非群岛国群岛水域相关权利原则的国家实践

国际法发展的滞缓，使得在现有理论下国际法对于解决世界秩序危机的疲软。《联合国宪章》第13条第1款规定，“大会应发动研究，并作成建议：以促进政治上之国际合作，并提倡国际法之逐渐发展与编纂”，改进和发展国际法中已经有共同认识或者有足够多的实践的部分。国际法正是发展中的国际法，这是本部分论证的出发点和基础。

有学者从《公约》中所定义的群岛国制度的起草历史及群岛基线这一新概念的法律意義、群岛水域的法律地位， 阐述群岛国在南海的国家实践并获得《公约》认可的途径，以及非群岛国的洋中群岛拥有群岛水域的国家实践。[21]根据《公约》第46 条， 群岛国有权根据第47 条划定群岛基线，群岛基线划定后， 可适用第四部分的其他条款。《公约》第49 条规定群岛国的主权及于按照第47 条划定的群岛基线所包围的水域， 称为群岛水域， 不论其深度或距离海岸的远近如何。此项主权及于群岛水域的上空、海床和底土，以及其中所包含的资源。

尽管现行《公约》第四部分规定群岛基线、群岛水域和群岛海道通过权只能适用于群岛国。但从群岛国国家在群岛基线、群岛水域上的努力和实践正是国际法发展的过程。目前来看，非群岛国家的洋中群岛是一个《公约》未能明确解决的问题， 同时并非中国一个国家所面临的问题，涉及众多非群岛国家，成为一个世界性的问题。1974年第三次联合国海洋法会议上，印度、葡萄牙、厄瓜多尔、西班牙等国主张群岛制度也应适用于非群岛国的洋中群岛。非群岛国国家在洋中群岛相关权利方面的国际法实践也已经有一定的数量。例如中国西沙群岛适用直线基线，此外还有厄瓜多尔加拉帕戈斯群岛、丹麦法罗群岛、挪威斯瓦尔巴群岛、西班牙加那利群岛、葡萄牙亚速尔群岛等。[22]有学者认为由于非群岛国家的洋中群岛与群岛国的群岛具有相同的地理特征， 也可以适用类似的原则。[23]

（二）非群岛国群岛水域相关权利原则的理论依据

非群岛国群岛水域相关权利原则的理论依据的支撑点在于对国际法中法律空白的适用原则。从法律的特征来说，无论国内法和国际法都会存在有些事项是法律没有规范到的，或者称之为“法律的空白”。对于法律空白的原则，国际法根据其契约性的本质特征，以国家同意为基础，针对国际条约和习惯国际法，分别以国家明示或者默示同意为前提，国家仅在此范围内接受国际法的规范。目前国际法仍然以国家中心主义为范式，因此，国际法应当隐含：对于法律空白之处国家有着行动自由的理论。这与国际法区别于国内法的本质是相一致的。

《公约》及其他国际条约对于非群岛国的洋中群岛相关权利的规定尚未有明确规定。在《公约》制定之时非群岛国家的洋中群岛相关权利的国际法实践在当时尚未达成一定量的国际法实践。从《公约》的文字来看，第46条第1款和第2款分别界定了群岛国家和群岛的定义。虽然第47条规定群岛国家可以适用直线群岛基线，但并未限制非群岛国家的洋中群岛禁止适用直线群岛基线。可见在《公约》框架下还是留有一些空白。另外，从《公约》对于群岛相关权利原则的设立的目标考量，群岛国和非群岛国并未有本质上的根本区别，解决的问题也具有相当的共性。非群岛国群岛水域相关权利有着众多国家的法律实践，从性质上判断应当属于正在形成中的国际法。因此，从有利于国际法发展的视角，对于那些在现行国际法下未有明确否定性的规定，应当视其为国际法的法律空白，依据国际法平位法、契约法的特征，给国家实践留有空间。

结语

综上所述，菲律宾仲裁案中关于南海断续线内相关权利在现行国际法下具有违法性的观点，存在诸多问题。首先，菲律宾单方提起的仲裁其实质是领土和海洋划界纠纷。鉴于中国已于2006年根据《公约》第298条对涉及海洋划界等做出强制争端解决程序排除的声明。因此，仲裁庭对此案不具有管辖权。其次，菲律宾提出的南海断续线内相关权利具有违法性，存在法律逻辑上的重大问题，且立论论据十分牵强，更不应被仲裁庭所采纳。无法律规范就无违法评价。《公约》、习惯国际法、一般法律原则对于南海断续线未有禁止性规定。基于国家主权平等原则，针对中国未授权强制争端解决程序的主权和海洋划界事项，仲裁庭不具有管辖权。南海断续线内相关权利在现行国际法下不存在违法性。南海断续线早于《公约》而存在。中国拥有在南海的领土主权和海洋权益。

南海断续线可以从非群岛国群岛水域的视角进行分析，对于群岛水域相关权利的原则不仅在《公约》下存在一定法律空间，并且有着大量非群岛国的国际法实践和一定数量国家的认可。根据时际法的相关原则以及国际法运行中实力和规则相互交织的现状，我国应当加强对南海断续线内岛礁的有效控制、管理和开发，同时加强国内法在这些领域的有效管理。

参考文献：

[1][2][3][4][11]Merits Hearing Final Transcript Day One[R].PCA Case，2013，（19）.8-76.

[5]王颖、葛晨东、邹欣庆.论证南海海疆国界线[J].海洋学报（中文版），2014，（10）.

[6]何志鹏.国际法哲学导论[M].社会科学文献出版社，2013.45-48.

[7][8][10][14][15][16]李浩培.条约法概论[M].法律出版社，1987.338-373.

[9]L. Oppenheim.The Science of International Law：Its Taskand Method[J]. American Journal of International Law，1908，（2）.

[12]李浩培.论条约法上的时际法[J].武汉大学学报（社会科学版），1983，（6）.

[13][18]Philip C. Jessup.The Palmas Island Arbitration[J]. American Journal of International Law，1928，（22）.

[17]黄远龙.国际法上的时际法概念[J].外国法译评，2000，（2）.

[19][20]劳特派特修订.奥本海国际法（上卷2）[M].商务印书馆，1972.77-91.

[21][22]洪农、李建偉、陈平平.群岛国概念和南（中国）海——《联合国海洋法公约》、国家实践及其启示[J].中国海洋法学评论，2013，（1）.

[23]傅崐成、郑凡.群岛的整体性与航行自由——关于中国在南海适用群岛制度的思考[J].上海交通大学学报（哲学社会科学版），2015，（6）.

（责任编辑：若 水）

[收稿日期]2018-07-06

[作者简介]钱芳（1983-），女，上海人，华东政法大学博士研究生，研究方向：国际法。