论帮助型正犯的合理界限

陆 敏

帮助型正犯作为正犯的类型之一，系刑法分则中的一类特殊犯罪。从法律效果上看，帮助型正犯与其他的单独正犯并无差异，表现为“实行着手”的判断、基本构成、修正构成的问题。然而，通过对帮助型正犯的回溯性研究发现，其组成结构到正犯性论证直至生成路径，均与其他正犯类型有所不同。刑法的发展和演变，使得帮助型正犯各罪的规模得以空前增加，理论价值和实践意义也愈发凸显。与此相对应的问题是对其范围的合理性探讨：谦抑性是反思的首要原则，却并非采行限制的态度，而规范内部的协调性与司法案例的实际考量，则分别体现了立法与实践的双重检视，以便进一步明了帮助型正犯范围扩张的合理性基础。

帮助型正犯是大量存在于刑法分则中的一类特殊犯罪，其实行行为具有“帮助之性质”。因其在《刑法修正案(九)》中的大肆扩张引发论争，既有基于部分犯罪帮助行为的社会危害性、独立性以及共犯归责的局限性等维度为其范围扩大化进行辩护［1］（P6）；也有从刑法谦抑性原则、我国犯罪参与模式的优越性等向度反对帮助型正犯的各罪扩张［2］（P108）。不得不说，法益保护严苛化、前置化的根本诉求推动着刑事法网严密，帮助型正犯的立法范围仍在继续扩张。帮助型犯罪、帮助行为正犯化、从犯主犯化等相关问题的热议，表明这一立法现象已然引起了理论界的重视，并突出反映了刑法对社会问题的积极回应和刑法社会功能的强化。然而，理论逻辑的自洽性问题仍然存在，因为此类现象的定位缺失而导致“时而共犯时而正犯”的理论乱象，且不当贬损其立法价值。具体来看，帮助型正犯各罪在究竟是回归共犯归责的传统理性，如“介绍贿赂罪的废除路径，就是将其解释为行贿罪或者受贿罪的共犯”［3］（P39-40），亦或者是使帮助型正犯的分则扩张继续大行其道。更为需要注意的是，帮助型正犯的实践面向鲜少被关注，这就说明了其问题研究的全面性未得到有效的贯彻，而从实践出发把握帮助型正犯的界限同样具有重要的价值。

一、帮助型正犯的处罚根据

历经多次刑法修正案后，帮助型正犯在危害公共安全和扰乱社会秩序等犯罪领域得以迅速扩张，反映了刑法在应对安全和防范风险问题上的功能强化。然而，部分学者对帮助行为实行行为化或者说共犯行为正犯化的立法实践提出疑义，认为在当前共犯处罚范畴中便可以消解的问题，无需以正犯待之。例如，通过还原共犯的本来面目，并不存在任何逻辑困境与罪刑失衡的问题，无需采用共犯正犯化的立法模式。［2］（P110）该观点显然忽视了帮助犯正犯化的必要性和合理性，仅从共犯归责的单维视角对帮助行为进行考量。总体上看来，扩大帮助型正犯的处罚范围主要有以下三个方面的考量，即刑事政策的理由、共同犯罪归责的现实困惑以及刑法实质化。

首先，抑制犯罪的对策即刑事政策，是经刑事法来实现和体现的，对于刑事政策和刑事立法而言，与犯罪形势、社会、经济的状况相适应的重要性是不言而喻的。［4］（P104-105）帮助型正犯各罪的规模之所以在立法上得以扩大，与刑事政策强调的“犯罪预防、严密法网”不无关系，毋宁说是犯罪圈扩大化的具体表现。毕竟，应把“规范性的内在变量和刑事政策同时作为建构刑法制度的重要参数”。在过去积极刑事立法的十几年中，新增或者修改诸多条文和罪名，包含多方面的内容，但其中心是通过犯罪化或者重罚化来强化惩罚，体现了以“体感治安”的恶化为背景的安全、安心的要求而强化处罚的政策，因此而得到舆论的支持。诸多的挑战与不确定性使得公众产生风险意识，并加剧了焦虑感与不安全感，以“安全”为目的的风险管理显然就成为现代国家政策不可或缺的部分。［5］（P211）帮助型正犯也正是基于此背景而得以在刑事立法中崭露头角并最终在分则条文中自成规模。事实上，分则的适用实践，如严重暴力恐怖活动犯罪、网络信息犯罪等，足以表明帮助型正犯在一定犯罪领域的扩大化是有积极意义的。

9·11事件以后，世界各国迅速作出反应，但恐怖活动犯罪仍在全世界范围持续发酵。据不完全统计，具有全球影响的案件有2004年西班牙铁路袭击案、2005年英国伦敦爆炸案、2008年印度孟买恐怖袭击事件、2009年美国底特律机场袭击案和2011年俄罗斯莫斯科机场自杀性袭击案等。而法国仅在2015年一年的时间就遭遇连续性的恐怖袭击，其中，最为严重的恐怖袭击当属首都辖区发生的多起袭击，据资料显示，该次袭击导致130人死亡，受伤的350人中有99人是重度伤害。中国部分地区遭遇的恐怖活动，后果也是极其严重的，直至今日恐怖活动仍在持续。此外，电信诈骗、病毒攻击、数据泄密等安全事件频发，网络传播“黄毒”的快播案、敲诈病毒案、借贷宝木马病毒、不雅照案以及“WannaCry”网络病毒攻击，这些都与帮助行为不无关系。

其次，受限制从属性的制约，共犯的认定是以正犯主行为作为决定的基准。即共犯之所以为共犯，乃因其是具有特定条件的行为，以依附于实行构成要件的正犯主行为之上。倘若欠缺此种依附关系，即使对正犯实施构成要件的行为有加功作用，仍旧无法将其认定为共犯。然而，从帮助行为的现实看来，应该存在共犯帮助行为与非共犯帮助行为的区分，显然前者作为共犯处罚没有疑问，后者却不然。因为非共犯帮助性行为因共犯从属性这一“桎梏”（依附关系），被拒斥于共犯评价体系之外。又因其社会危害性达到刑罚处罚的程度，只能通过入罪化的立法方式，固定于分则规范之中，直接作单独正犯。这样看来，非共犯帮助性行为不是刑法评价上的帮助行为，因为通说认为帮助行为的刑法表达只在总则的帮助犯中得以实现。然而，却也不能因此否定未纳入总则帮助犯处罚范围的帮助行为之事实上的帮助性，典型的有介绍贿赂罪、容留吸毒罪、容留卖淫罪以及非法提供试题、答案罪等。

除了非共犯帮助性行为无从在从属性理论中消解外，社会变迁中的犯罪异化也使得共犯归责出现疲软。异化理论源于马克思在《1844年经济学哲学手稿》的系统阐释，直至今日劳动异化、技术异化、消费异化等现象大量存在，社会犯罪的问题不可能在普遍性异化的大局下独善其身，即犯罪同样会出现异化。具体表现为犯罪空间的网络化、犯罪主体的智能化、犯罪工具的隐蔽化和无形化，例如通过人工智能AI传播网络病毒等。犯罪异化的可能隐患意味着原先建立起来的共犯评价秩序遭遇惩治无力的现实危机。然而，需要说明的是提出共犯从属性的局限性并不表示共犯独立性的转向。相反，区分出非共犯帮助性正犯更是为了强调共犯从属性理论对帮助行为处罚范围的限制。对帮助型正犯部分各罪的分则立法实则就是要突破从属性的桎梏，通过直接的正犯化以解决量刑适当与处罚扩大的问题。

最后，帮助型正犯的立法分布在一定程度上表明了对社会防御系统的刑法强化，这实际上迎合了立法实质化所追求的实质公正、社会福利之应然逻辑。尽管实质刑法观的倡导者极力在推行一种理念，实质正义对形式正义的矫正排除虽符合条文规定却不符实质正义观的行为入罪。［6］（P57）具体来看，实质刑法观是在坚持形式理性的基础上，更强调“结论的合理性、妥当性必须优先于逻辑的整合性”［7］（P19）。然而，这一主张也遭到诸多质疑。形成一定影响的观点是因实质立法建构论的理性主义，有可能不当地干预个人的自由和发展。［8］（P11）尽管如此，刑法的实质化发展仍然是趋势，且帮助型正犯也不能置实质化背景于身外。因此，刑法实质化理应成为考量帮助型正犯立法的基本理由之一。以往研究仅涉及正犯概念的实质化问题，没有拓展到有关实质化的其他知识形态，比如说构成要件类型实质化、罪责的实质化等问题。在帮助型正犯的结构组成中，部分帮助行为毕竟不是本源意义上的实行行为，就好比共谋行为一样，帮助者或共谋者为什么就能成立正犯呢？事实上，在帮助型正犯的正犯性论证上，坚持形式客观说基本立场，辅以重要说的实质客观进行补强和确证，这与刑法实质化理论存有必然的暗合。

二、帮助型正犯范围的三维审视

帮助型正犯各罪范围的扩张与刑事犯罪圈的扩大是点和面的关系，申言之，帮助型正犯的扩大化是犯罪圈扩大化的具体表现形式。而犯罪圈与帮助型正犯的扩大化都是对社会现实的回应，尤其是网络犯罪治理法网严密化。因为“互联网时代创新的节奏如此之快，以至于立法者争相制定新的措施应对新的犯罪行为，比如病毒邮件、网络黑客等。但在某些情形下会模糊创造者与犯罪行为人之间的界线，造成处罚不当罚的现象”［9］（P146）。然而，帮助型正犯范围之扩大并不是盲目的，必须有合理的边界。毕竟，犯罪圈扩大化与刑事资源有限性之间的紧张关系始终存在，犯罪圈不可能无限扩张，应该有其合理的边界，这样的“边界规则意识”也适用于帮助型正犯。因为“边界意识强调每个领域的有限性和相对性决定了它在运行时，具有自己特殊的规则”［10］（P153）。对帮助型正犯的具体审视应该从非共犯帮助性行为入罪化和帮助行为正犯化两个方面着手，即在二者的存在现状和立法态度上有所不同。作为帮助型正犯的主要组成部分，非共犯帮助性行为只能发生在具有法益侵害现实危险的情形下才能考虑入罪化，而共犯帮助行为更是应该严格限制其正犯化，先行在现有的共犯体系内消解，确实不得已的情形下才能跳脱出共犯的评价。这样看来，帮助型正犯的合理性反思总体上还是持谨慎的态度。帮助型正犯的理论型构，除了要进行正犯性论证外，必须经受刑法基本原则的检视、规范内部的一致、立法的自省三大方面的拷问和质疑。

（一）刑法谦抑性的检视

最早明确提出刑法谦抑精神的学者，当属可罚的违法性理论的倡导者宫本英修以及违法可罚性理论的完成者佐伯千仞。可罚的违法性理论意图通过对可罚性进行实质的判断来限定处罚的范围，实现刑法的谦抑主义。谦抑性原则的审视，并不必然地对帮助型正犯采行限制的态度，应该结合其对实践问题的解决，把握帮助型正犯的合理边界。刑法具有秩序维持机能和自由保障机能，然其能够现实地发挥作用也绝不是无限的，对犯罪而言刑罚是最为严厉的手段，却不是决定性手段。因此，“刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为作为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围才应该适用刑罚”［11］（P26）。这种谦抑主义原则应该是刑法立法和实施都加以考虑的基本原理。

在帮助型正犯立法的考量中，同样要经受谦抑性的拷问，例如，中立帮助行为的可罚性问题，具体表现为明知他人购买商品用于犯罪，还予以出售商品；明知乘客乘坐交通工具是为了去犯罪，出租车司机仍然载其至犯罪地点；银行职员明知客户的犯罪意图仍为其办理存款、转账业务；网络服务提供商，明知行为人的犯罪意图而为其提供正常的网络接入服务，等等。现阶段在我国纳入刑事立法的中立帮助行为，直指的就是网络服务提供商，其中，帮助信息网络活动罪被认为是帮助型正犯的具体罪名之一。应该来说，中立帮助行为相较犯罪的帮助行为而言存在特殊性，它们是出于正当业务行为自由或日常生活行为自由的行使而便利了相关犯罪。因此，刑法的介入程度应该是有所不同的。

（二）规范统一性和协调性的考察

规范的统一性和协调性主要表现在两个方面：其一是总则与分则之间的关系。刑法的总则规范与分则规范各具特色，总则规范基本上是裁判规范，分则规范也是裁判规范，但是大部分同时是行为规范，总则起到对分则的制约和指导意义。帮助型正犯的分则立法与刑法总则的共同犯罪规定之间的紧张关系表现得尤为明显，在帮助行为正犯化的批判研究中，有部分观点指向帮助型正犯架空共犯的总则规定。事实上，这样的担忧是有根据的。随着对帮助行为设置独立罪名的立法越来越多，有可能导致刑法共犯的帮助犯立法的虚置。帮助犯的处罚根据是历经了上百年的理论和实践认知的结果，轻易将其设置独立的罪名和法定刑，既会使分则条文变得冗余，又会导致总则与分则的规定之间发生冲突。其二是此罪与彼罪以及罪名内部的自洽。“由于犯罪错综复杂，为了避免处罚的空隙，刑法不得不从不同侧面、以不同方式规定各种类型的犯罪。”［12］（P26）在帮助型正犯立法模式中，无法通过既有罪名的犯罪构成对帮助行为进行规制时，会考虑增设新的罪名或者在原有条文基础上扩张、变更其行为类型、对象等。此时，就应该注意此罪与彼罪以及罪名内部的自洽，避免重复评价。

（三）情绪性、象征性立法现象的警惕

情绪性立法、象征性立法虽然在用词上有所区别，但二者的结论在一定程度上都是表达对当下立法现状的忧虑。结合安全意识、国家任务的扩张、新的法文化兴起等诸多因素，传统的刑罚理论体系似乎也无法回避规范结构及其功能的调整。事实上，结合安全思维的刑罚理论却又明显表现出国家权力扩张及其独占等现象，刑罚最后手段的规范逻辑亦被迫重新调整。自20世纪80年代以降，德国刑法学者就针对刑法扩张的现象提出多样性的分析和批判，如“风险刑法”“预防刑法”“危险刑法”“安全刑法”等。这些不同形式的刑法名称或者描述，本质上实为兼具分析性与批判性的概念，并同时指向于现代刑法此一上位的规范模型。基本上现代刑法代表的理论趋势乃是当代刑法理论走向“后预防式”的危险防御或者秩序管制的思维。为了积极排除社会容易增加的不安全感，现代刑法亦是发展为一种纯粹象征性的规范宣誓，这就是所谓的“象征刑法”。［13］（P118）经学者克雷姆斯的论述，表明象征性立法是立法者在特定时空与社会背景下对于社会问题的情绪或者价值偏好，并不发挥实质的规制效果。［14］（P36）将此概念移植到我国并对刑事立法问题进行讨论的学者是刘艳红，在其证明的论据里，最为重要的理由是帮助型正犯罪名的司法审判率低，如帮助恐怖活动罪、帮助信息网络活动罪在北大法意上的案例是零或者极低审判率。而提出情绪性立法概念的学者认为：“立法机关在修改刑事法律的过程中，受到一定规模的情绪化民意或者舆论的影响，从而某些法律条文的增设、修改、删除是非理性的、妥协性的产物，忽视了立法自身的规律性、科学性。”［15］（P97）

的确，检验真理的最佳路径就是实践，现实的状况很复杂，不是通过判决书的有无就能作出绝对肯定或者否定的结论。事实上，全国检察机关以上述列举的帮助型罪名起诉的案件是非常多的。2012年，批准逮捕涉嫌资助恐怖活动犯罪案件2件共10人，提起公诉2件共3人；2013年，全国检察机关批准逮捕涉嫌资助恐怖活动犯罪案件3件共4人，提起公诉2件共13人。［16］（P101）而法院也不是“零审判”，在反洗钱报告中就曾经出现过两例以帮助恐怖主义活动罪的判决。此外，经不完全统计，《刑法修正案(九)》实施以来，非法提供试题、答案罪有18个案例，帮助信息网络活动罪也有7个案例，暂且如学者所言，这是象征性立法的体现。那么，与刑法的其他罪名相对比，如挪用特定款物罪从1997年至今一审判决228件，年均不过10件。又如，破坏交通工具罪平均算下来每年1个案例都达不到，刑法中还有诸多的罪名也同样如此。难道这些都叫象征性立法？完全以判决书的有无或者多少作为评判的标准，并不能客观反映真实状况。《刑法修正案(九)》颁布实施的时间也不过尔尔数年，马上就下结论可能有些为时过早，笔者进而对此种论证方法的合理性表示怀疑。

当然，学者提出的问题也是值得注意和警惕的，一味“追求的是通过罪名的设置来取得安抚民众不安心理的效果，至于该罪刑规范是否真正能够预防、遏制该种犯罪行为，并不在立法者的考量范围之内”［17］（P24），这已然违背了刑事立法的基本规律和自有价值。当下除了对于新刑法扩张进行的情绪性立法、象征性立法之批评，更应该重视的是新犯罪立法的明确性。“法律的模糊性会给社会造成了经济损失的代价，因为刑事处罚的首要目标是威慑，但当禁止行为的限制不明确时，法律就会阻碍社会的发展和科技的创新，这不仅是合法的，而且是可取的。”［18］（P408）

刑法基本原则的检视、规范内部的一致以及立法的自省固然从宏观上对帮助型正犯的存在范围进行审视性的说明，而理论的基本界定和实践分析的界限划分则实现了微观上的有力论证。

三、理论旨趣下帮助型正犯的基本界定

早在1979《刑法》中就有帮助型正犯的相关立法，如渎职犯罪一章里第185条规定的介绍贿赂罪就是其中之一。随之1991年全国人大常委会通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，确立了两个有关帮助型正犯的罪名，即协助组织卖淫罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，并一直沿用至1997《刑法》。理论上较早的研究是1989年高铭暄在《中国刑法学》一书中，提出介绍贿赂是在行贿人和受贿人之间沟通关系、撮合条件，使贿赂行为得以实现的行为。此行为既非受贿行为，亦非行贿行为，且难以评价为共犯行为，独立成罪方能严密法网。［19］（P615）至《刑法修正案(九)》出台，帮助型正犯的各罪规模继续扩大，主要分布于国家安全、公共安全以及社会秩序等犯罪领域。于刑法而言，帮助型正犯是具有重要地位一类犯罪。同其他单独正犯一样，必须进行实行行为的探讨，尽管“实行犯完全等同于正犯”的误读已然被全面释清，但不可否认的是，实行行为对于正犯的认定仍旧处于不可取代的地位，它同样是构建帮助型正犯的核心基础。

根据既有实行行为的研究显示，针对分则个罪行为的问题，形成了相对实行行为说和绝对实行行为说两种观点。前者阐明了“刑法分则规定的构成要件行为是实行行为，也有少数条文规定的是预备行为”［12］（P144）。另外还有学者提出：“分则除了实行行为、预备行为的规定外，还包括教唆行为、帮助行为。”［20］（P1）后者则认为实行行为只能在刑法分则中予以规定，称为分则性构成行为，被刑法总则规定的是非实行行为，也即总则性构成行为。［21］（P100）按照实行犯与正犯的关系，俨然在绝对实行行为说的立场上。分则规定的所有实行犯都是正犯，相对实行行为说则不然，例如，仍有极少学者认为刑法第120条的准备实施恐怖活动罪虽被规定在刑法分则中，却仍旧是预备行为，而非实行行为。［22］（P114）从帮助型正犯分则个罪的构成行为看来，直接将帮助行为规定在刑法分则中，提升为实行行为，进而实现由实行犯到正犯的结果。有质疑进一步提出，将其称为帮助型实行犯，岂不是比帮助型正犯更为直接？对此，从实行犯与正犯之间的关系进行说明，“正犯是相对共犯来说的，实行犯与非实行行为者相对应，非实行行为者包括了狭义的共犯、预备行为者和组织行为者”［23］（P38-39）。帮助型正犯虽彰显处罚时点提早化和处罚扩大化的刑事立法走向，以实践的经验可知，处罚范围的扩大是更为被强调的一个方面。质言之，将帮助行为独立规定在刑法分则中，最为显著的效果是因处罚共犯而致的范围扩张，原本可能不具有可罚性的间接帮助、教唆帮助，跻身为正犯的帮助犯、教唆犯，无疑可以按照总则的规定予以处罚，而司法实践中处罚帮助型正犯的预备犯、未遂犯，是并不多见的。因此，这就是采用帮助型正犯而不是帮助型实行犯的缘由。

与之相应的理论研究主要从以下几个方面展开。其一，共犯视角的肯定论和否定论同时存在。肯定说提出，刑法分则为协助组织卖淫行为规定单独的法定刑，确定为一个罪名并无不当，其原因是该行为在组织犯罪中的常态化。否定论认为刑法将部分为实现实行行为而存在的帮助行为规定为单独的犯罪，又与实行行为成立共同犯罪，与法理不符，进而动摇了共同犯罪的根基。其二，从拟制正犯的维度探讨其成立的范围以及对正当性说明。［24］（P133）其三，从对帮助行为正犯化的价值审视和教义学省思，形成必要性说和反对意见的分野。共犯正犯化有存在的正当性和必要性，既实现了刑罚的扩张，也符合积极的一般预防目的。［25］（P298）

在笔者看来，既有研究还存在以下几个方面的问题。其一，只集中关注或者强调共犯行为正犯化现象，没有进一步区分分则中非共犯帮助性行为入罪化的情形，也未就二者之间的关系进行系统探讨，导致部分研究将二者混同起来，不作区分地都认为是共犯正犯化现象，抑或仍然将其认为是共犯帮助行为在分则的特殊存在形式。其二，按照文义理解“正犯化”仅为正犯成行的过程，此过程最终能发展为何种结果是当前研究极少涉猎的。由此，造成了在该问题的研究上呈现出多种分析理论的交叉适用，并且不分伯仲，如以共犯视角、正犯概念的维度、刑事政策的向度等进行阐释。这会因逻辑前提的不确定性，造成仅拘泥于立法的正当性阐释，不重视司法适用的问题，最终未能展开系统而全面的研究。其三，帮助型正犯的研究不是为了满足理论的自洽，更重要的是澄清司法实践带来的现实困惑，以提出完善性的见解。

因此，提出重视帮助型正犯研究至少在两个方面产生积极的意义。其一，针对分则帮助行为单独定罪的立法实践，消除其“时而正犯或时而共犯”的理论乱象，防止在评价其立法价值时造成的不当贬损。其二，跳脱出量刑适当的刑法追求以及排除适用从犯法定减免事由之维度，全面系统地揭示帮助型正犯的内在特质。在此基础上，展开立法的正当性与司法实践的问题研究，包括罪与非罪、犯罪形态以及刑罚适用的全面分析。

四、实践面向下帮助型正犯的合理范围

帮助型正犯的理论旨趣意在说明其正犯认定的逻辑自洽，而实践面向指向的是其在分则的具体各罪。根据组成其实行行为的来源和运行机制，主张将非共犯帮助性行为入罪化和帮助行为正犯化分别看作帮助型正犯的两条生成路径。由此，产生了入罪化的帮助型正犯和正犯化的帮助型正犯两种表现形式，称为帮助型正犯的二元组成结构。二元组成结构决定了二者的正犯性原理将有所差别，也就是正犯性的区分论证。入罪化的帮助型正犯采用形式客观说的标准，而正犯化的帮助型正犯以外观到内在的方法对正犯性进行说明，单从具体实施刑法分则基本构成要件行为的犯罪人来看，与入罪化的帮助型正犯同是形式客观的判断。然而，碍于正犯化的帮助型正犯的特殊性，又不得不在此基础上求诸更为充分的理由，对其正犯性予以补强。考量我国对犯罪参与人的主从作用划分，实质客观论的“重要作用说”是最为适当且易于被接受的理论，也就是形式客观说为基础，辅以“重要作用说”的补强。从刑法分则规定的现实状况来看，正犯化的帮助型正犯又可以分为彼罪共犯的帮助行为转化为此罪正犯的实行行为和同罪共犯的帮助行为直接提升为该罪的实行行为两种情形（具体如图1）。

图1 二元帮助型正犯的结构图

考察帮助型正犯的立法现实得知，其主要源自入罪化生成的正犯类型，正犯化生成的正犯类型占到少数，仅体现在刑法分则规定的第120条之一、第177条之一、第205条等8个罪名上，而入罪化生成的正犯类型是前者的3倍还多，具体分布在第107条、第111条、第177条之一第2款等25个罪名里。这与当前研究侧重关注正犯化类型的帮助型正犯有出入，仅有极少学者注意到入罪化类型的帮助型正犯。“除了典型意义上的帮助犯的正犯化之外，刑法分则还对于不存在共犯形态、不存在正犯行为的帮助行为予以入罪化，例如，容留卖淫行为、容留吸毒行为，等等。”［26］（P165）而立法实践和司法实践的经验表明，入罪化类型的帮助型正犯之适用范围远远大于正犯化类型的帮助型正犯。虽然共犯行为正犯化需要极为充分的理由，却也不能忽视经由入罪化路径的帮助型正犯，对其范围的合理性考量同样需要重视。

总之，以当前的犯罪形势来看，必须肯定帮助型正犯立法在强化刑法社会功能方面的价值和意义，在处罚基础充分性和反思论证合理化的前提下，承认其分则个罪扩张的现实基础。诚然，刑法作为社会治理的最后保障，只有遭遇社会自我答责系统无力时，才可以考虑动用刑法。但是，以坚守刑法谦抑性为由一味拒斥罪名的扩张不尽然是合理而科学的。因此，应立足于依法治国的基本构图，从理论说明和实践面向两个维度强化帮助型正犯的基本界限，以消除秩序价值的过分强调对自由侵蚀。