民法典编纂背景下商事代理理论范畴之厘定

王琦

摘要：商事代理理论系以商行为为基础建构自身的规范体系，但因商行为与民事法律行为无法明确区分，商事代理也就难以完全脱离民事代理的影响。通过考察域外商法理论可知，从行为主体角度对商事代理进行界定是一条可行的路径。在我国私法体系中，职务代理已被纳入民事意定代理的范畴，并无强行纳入商事代理的必要。商事代理宜限缩为代理商等以代理为业者所实施之代理。同时，满足商事交易实践的需要，应将间接代理引入商事代理的范畴。商事代理人作为商事组织的特殊性决定了商法必须在组织法层面对其予以规制，设置相应的监管规范以监督其行为的合法性，保护作为交易相对人的消费者的权益;同时，商事代理人以代理为业，相对于委托人处于弱势地位，法律应当对商事代理人的利益予以适度保护。

关键词：商事代理 民事代理 代理商 营业

一、引言

以制定《民法总则》为先导的民法典编纂工程推动了商法学者对民商关系及商事特殊规则进行广泛而深入的讨论，商事代理即为其中显著一例。迄今为止，我国立法并未对民事代理与商事代理进行区分，实践中通常适用民法规范中的代理规则处理商事代理问题。商事代理在我国并非法律概念，学理上对于商事代理的探讨多是基于大陆法系商法理论及民事代理规范而展开。由此产生的疑问是，商事代理在我国私法体系和商业实践中是否有其独立的存在空间？若肯定商事代理独立的制度价值，那么应当如何厘定商事代理的理论范畴以使其区别于民事代理？对于我国商事代理理论的检讨，有必要回归其制度本源，结合我国现有私法规范和制度实践，详细审视我国商事代理的应然范畴，以期准确厘定商事代理的适用范围与法律构造，发挥其应有的制度功能。

二、商事代理的理论内涵

我国并未制定独立的商法典，故商事代理这一术语仅存在于理论学说之中，并未为法律文本所采用。学者通常借用大陆法系商法中的商事代理理论，从商行为角度揭示商事代理的内涵与特征。但这一界定方式并未将商事代理与民事代理完全区隔，二者之间呈现出“剪不断，理还乱”的交织状态。

在我国现有语境下，商事代理系以民事代理为基础进行概念阐释和规则建构。为了与民事代理制度相呼应，理论上将商法中的代理规则用“商事代理”这一术语加以描述。比如，有学者将商事代理界定为“商事代理人代理商事主体实施商业活动的商事行为”。也有学者未采用“商事代理”这一术语，而径行将其称为“商行为的代理”，认为“商行为的代理是指委托人委托受托人代为实施商行为，其行为后果归于委托人”。更有学者直接指出：“商事代理是代理人通过为他人利益行动从而为自己获得经济利益的经营行为，本质上属于商行为。”无论采用何种表述，理论上对商事代理涵义的阐释都延续了民事代理从行为角度进行概念界定的方法，并以民事代理关系为其法律关系的构成基础。

商事代理并非法律文本中明确使用的规范术语，而是学者从商行为角度加以提炼形成的与民事代理相对应的学理概念。民事代理系在法律行为的规则架构中展开，其行为模式、效力规制均直接受到民事法律行为尤其是意思表示规则的影响。与民事代理相对应，商事代理系从商行为角度对商法领域中代理制度的理论描述。在这一意义上，商事代理与民事代理具有共同的法律渊源及相似的行为模式，将民法、商法规范相对应的代理规则分别称为“民事代理”与“商事代理”，在观念上实则是以“代理”作为民事代理和商事代理的上位概念，进而构建起私法体系中代理制度的规则架构。

作为商事代理基础的商行为亦非法律术语，学理上对于商行为概念的界定并未遵循统一的范式，兹举数例：“商行为是企业等商人以营利为目的而实施的持续经营行为，该种行为主要是平等主体之间的营利性行为。”“以营利为主要目的而实施的行为均为商行为;企业所实施的行为视为商行为，但明显不以营利为目的的除外。”“商事行为是商主体以营利为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为。”“商行为是营利性或虽不易判断其营利性但在营业上实施的行为。”上述定义虽在具体表述上存在差异，但均认可商行为具有营利性、持续性、反复性等特征。

商行为虽具有不同于一般法律行为的特殊性，但其并未获得偏向静态性地调整民事行为的民法规范的足够关注，这导致我国民法规范对以营利为目的的动态性商行为欠缺一般性调整。《民法总则》在设计代理规范时，并未有意识地将商事代理纳入调整范围，商事代理规范的特殊性并未在立法中得到体现。学理上认为，应当在区分民事代理与商事代理的基础上设计商事代理的特殊规则，并为此提出了不同的规则设计方案。比如，有观点认为应在民法总则中规定商事代理的类型、范围、代理权的创设及代理行为后果的归属等商事代理的一般规则，同时针对组织内的重复性代理（职务代理）和组织外的重复性代理（以代理商为代表）两种不同类型的商事代理予以区别规范，并相应修改公司法、合同法及其他特别法，以避免体系矛盾。也有观点认为，应在区分民事代理与商事代理的基础上，通过民法总则确立代理的一般规则，通过商法通则确立商事代理的具体规范。

三、商事代理界定方式之反思

我国并没有独立的商法典，商事代理的概念界定无法找到實在法上的依据。从学理上对商事代理的内容所作界定来看，我国的商事代理理论存在着明显的路径依赖特征：一是对民事代理理论的依赖，偏重从行为角度论述商事代理的概念和规则;二是对域外商法理论的依赖，通过借鉴传统大陆法系商法规范中的商人、商行为等基础概念构建我国的商事代理体系。因此，对商事代理的内涵进行检讨时，必须回答以下两个问题：其一，商事代理参照民事代理的内容结构，在区分商行为与法律行为的基础上，以商行为概念为其理论内核建构自身的逻辑体系，但商行为能否与法律行为明确区分？其二，商事代理概念来源于域外商法，民商分立国家的商法规范和理论是其重要的理论渊源，我国学理空间中的商事代理是否与域外商法规范对于商事代理的制度设计相一致？

（一）商行为与民事法律行为的关系

商行为虽具有不同于一般法律行为的特点，但这些特殊性是否足以将其从民事法律行为框架中剥离进而建构自身的话语体系，则不无疑问。商行为并非确定的法律概念，其内涵和外延具有很大的解释空间。“商行为是一种独立的行为形态，它既可涵盖意思表示，又不拘泥于意思表示，从而形成了与法律行为和其他行为相互交织的奇特局面。”学理上也认为，商行为在多数情况下仍属于法律行为的范畴。在此意义上，商行为并未排斥法律行为规则适用的可能性和妥适性;法律行为亦未将经营行为或营利性行为排除在其规制范围之外。尤其是在借助商人/商主体概念界定商行为内涵的模式中，商人与非商人之间界限的模糊更加剧了商行为内涵的不确定性。在立法技术上如何处理商人/商主体与民事主体的关系以契合当今社会现实，难以从既有理论中找到答案。若运用立法技术对商主体与民事主体进行区分，将商人与非商人实施的行为分别界定为商行为与民事行为，则会导致商法调整的对象丧失客观的确定性，也有悖于私法主体平等的基本原则。

商行为概念科学性和精确性的欠缺，导致以此为基础的商事代理制度的脆弱性。既然商行为与法律行为无法进行清晰客观的区分，以商行为作为基础的商事代理制度，应如何论证自身存在的合理性并准确厘定其与民事代理各自的调整范围？如果无法对这一问题作出回答，任何肯定商事代理独立价值的观点都难以令人信服。我国学理上对商事代理与民事代理的区分，系根据代理实施的行为性质不同。运用商行为建构商事代理理论体系的做法，本质上仍系基于法律行为建构商事代理制度，这显然难以厘清商事代理与民事代理之间的关系，商事代理也就弱化为民事代理规则在商法规范中的具体运用，并未突破民事代理的基本范畴。此种方式不仅无法证明商事代理存在的现实必要性，反而在根本上削弱了商事代理的理论根基。确定商事代理的理论范畴，进而准确厘定商事代理与民事代理之间的界限，并非商行为所能担当之重任。

（二）域外商法规范中的商事代理制度

商事代理源自传统大陆法系的商法规范和理论。德国、法国、日本等采民商分立模式的大陆法系国家，在民法典之外另行制定独立的商法典，并在商法典中设置了契合商事交易特点的商事代理规则。《德国民法典》于总则第三章法律行为中，规定了“代理和意定代理权”（第164条至第181条）。《德国商法典》于第一编商主体对经理权和代办权（第五章）、代理商（第七章）作出规定。《法国民法典》于第三卷“取得财产的各种方法”中的第十三编规定了“委托”制度，其虽未采用代理概念，但通常认为其所规定的“委托”即为代理。《法国商法典》第三编第四章专门规定了“商业代理人”制度（第L134-1条至第L134-17条）。《日本民法典》规定了民事代理制度（第99条至第118条），同时在日本商法和公司法中规定了商事代理规则。在日本商法中，居间、行纪是为不特定商人代理或中介，而代理商则是为辅助特定商人之营业。因此，日本商法将居间和行纪规定在第二编“商行为”中，而代理商则规定在第一编“总则”的商业使用人之后。同时，《日本公司法》在第一编总则中规定了“公司的使用人”和“公司的代理商”。

民商合一的大陆法系国家虽然不存在形式意义上的商法典，但其民法典也在民事代理规则之外另行设置了商事代理规范。《瑞士债务法》在第十三章委任中单独规定了“商事代理契约”（第418a条至第418v条）及“经理权和其他商事代理权”（第458条至第465条）。《意大利民法典》确立了民事代理规则（第1387条至第1400条），同时第1400条规定了代理的特别形式：“农业和商业企业中的代理的特别形式由第五编规定（2138、2150、2203）。”而其第五编在“商事企业的特别规定”一节规定了“代理”（第2203条至第2213条）。

通过对大陆法系国家的商事代理立法状况进行考察，可以得出以下两点结论：其一，商事代理制度获得普遍承认。不论德国、法国、日本等采民商分立体例的国家还是瑞士、意大利等采民商合一体例的国家，均承认存在独立于民事代理的商事代理制度。其二，商法规范主要是从行为主体角度界定商事代理。在德国、法国、日本等采民商分立体例的法域中，均规定了特殊主体所享有的商事代理权，比如《德国商法典》和《日本商法典》规定的“代理商”《法国商法典》规定的“商业代理人”。此外，《德国商法典》规定的经理权和代办权等特殊的商事代理权，虽是从代理权角度将其从民事代理中独立出来，但此类特殊代理权均专属于特定主体，与代理人的特定主体资格密不可分，因此，也可将其视为从主体角度所界定的商事代理类型。

典型的民商分立国家和地区，通常是从行为主体角度界定商事代理，并在此基础上分别规定了不同类型代理人在代理权的取得及其范围上的差异。我国理论空间中的商事代理制度对于域外商法理论仅仅是有限度的借鉴，即现有理论虽使用了商人、商行为等传统商法概念，但并未完全采用域外商法规范对于商事代理的界定模式。这一理论改造导致商事代理无论是在基本内涵还是行为模式上均无法与民事代理明确区分，削弱了商事代理制度的科学性及其在实践中适用的可能性。

（三）小结

商行为与法律行为在具体内容和表现形式上，既有重合又有区别，商行为的特殊性尚未达到能与法律行为截然分开的程度。以商行为作为基础建构商事代理的理论体系，必然导致商事代理与民事代理难以准确区分。商事代理来源于域外商法规范，检讨商事代理制度的合理性及其内涵的准确性，必须重新检视传统大陆法系国家商法规范中的商事代理制度。典型的民商分立國家和地区，通常是从行为主体角度界定商事代理，并在此基础上分别规定了不同类型代理人在代理权的取得及其范围上的差异。对于我国商事代理理论的检讨，有必要回归其制度本源，结合我国现有私法规范和制度实践，详细审视我国商事代理的应然范畴，以期准确厘定商事代理的适用范围与法律构造，发挥其应有的制度功能。

四、商事代理的基本类型

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第170条所规定的职务代理基本上可以容纳雇员、经理人等企业内部主体所实施之代理形态，而对于独立于企业的商事组织作为代理人的代理形态，现行立法则付之阙如。我国的立法体系和规范设置模式具有自身特质，生硬地套用域外商法规范和理论未必契合我国现有的私法体系。为此，有必要详细检讨我国法律语境下商事代理的各种类型，以准确厘定其理论范畴。

（一）传统商法规范中商事代理的类型

在传统大陆法系的商法体系中，商事代理权通常由商业辅助人享有。所谓商业辅助人，即輔助商人营业之人。广义的商业辅助人，包括代办商、居间商、行纪商、承运人等独立的商人，因此又称为独立的辅助人。狭义的商业辅助人是指从属于特定商人以辅助其营业的经理、店员、销售人员等内部经营人员，日本商法称为商业使用人。狭义的商业辅助人本身并不是营业主体，仅仅是辅助他人的营业。

根据商业辅助人类型的不同，商事代理可以分为不同的类型：其一，从属于所代理之企业经营者的代理形态，如商店店员、销售人员等企业内部人员。此类代理人属于企业组织的内部工作人员，接受企业经营管理阶层的指示和监督;其二，经理人;其三，自身为独立的企业组织，接受其他企业委托，继续性处理其他企业事务的代理商。也有学者认为商事代理是基于组织关系的代理，并据此将商事代理分为两种类型：组织内雇员对组织的代理和代理商对组织的代理。

虽然不同国家和地区的商事立法针对商事代理制度设计了不同的规则，但商事代理制度的内容结构较为一致，基本可以分为法定代表人、经理与销售人员等其他商业使用人的职务代理和代理商的代理两大类。商事代理实质上是以行为主体为标准进行类型区分，不同商事主体所享有的代理权限范围及其授予方式存在区别。与此不同的是，《民法总则》将企业内部人员所实施之职务代理纳入委托代理的调整范围，并未将其作为特殊的代理类型。这一规范设计方式有其理论上的合理性，似乎并无强行将职务代理划人商事代理范畴的必要性。

（二）职务代理并无归入商事代理的必要性

《民法总则》于第七章“代理”中的“委托代理”一节规定了职务代理（第170条）。传统商法理论之所以将此种代理形式划入商法范畴，除了职务代理的基础法律关系为劳动合同而非通常的委托合同之外，另一个主要原因在于职务代理人代理权的取得与代理权限范围的确定均非取决于本人就特定行为是否有被代理之意思，代理人系基于其职务而当然取得在其职务范围内代理本人实施代理行为的权限。但是，基础关系仅为本人和代理人之间的内部关系，并不具有决定代理性质的意义。意定代理的基础法律关系虽通常以委托合同为主，但不限于此，劳动合同关系、合伙合同关系等均可作为代理的基础法律关系。而对于职务代理权系基于职务而当然取得的观点，亦存在不同见解。有学者指出，意定代理权系基于本人意思而产生，这种意思不仅体现于本人的授权行为，也体现于本人基于其与代理人之间的雇佣、劳动关系而对代理人的默示授权。基于这种观点，职务代理人取得代理权是基于本人的默示授权。

可见，在职务代理场合，代理权的取得存在两种解释路径：一是基于职务而当然产生，不存在独立的授权行为;二是代理权系基于本人的默示授权而产生。代理权作为代理制度的基础和核心，其取得方式决定了职务代理的“阵营”归属：第一种解释路径否认职务代理权的取得系基于独立于基础关系的授权行为，进而将职务代理与民事意定代理相区别;第二种解释路径则认为职务代理权的取得系基于本人的默示授权行为，即承认存在独立于基础关系的授权行为，进而将职务代理纳入意定代理的范畴。解释路径的选择直接决定了本人的授权意思/被代理之意思是否存在。因此，职务代理中是否存在独立于基础关系的授权行为，仅是主观上的解释选择不同而产生的理论问题，并无客观现实基础。

职务代理人与本人之间存在劳动关系，劳动法亦有适用余地。劳动合同作为代理关系的基础，使得职务代理相较于通常的意定代理呈现出不同的表现样态。换言之，职务代理的特殊性产生于职务代理人与本人之间关系的双重性：在代理关系中，企业雇员对外实施法律行为的效力及其法律效果须按照代理规则予以确定;而在劳动关系中，企业雇员与雇主之间的内部关系及雇员利益之保护，须满足劳动法的基本要求。即便《民法总则》仅为职务代理设置了一项规范，但劳动法对于雇主和雇员关系所设规定仍有适用余地，在一定程度上可以弥补《民法总则》职务代理规范数量的不足，尤其是可以为职务代理人利益之保护提供充分的支持。

在本质上，职务代理与委托代理的属性相同，其代理权都是基于本人单方授权而取得，代理人都只能在授权范围内以本人名义对外进行活动。因此，职务代理实质上是意定代理的特殊形式。@德国学者也认为，经理权、代办权等商事代理权实质上是一般民事代理权的特殊形式，目的在于为商事交易提供特殊保护。《德国商法典》所规定的代办权，仅涉及权利范围的推定，而无关权利的授予，并不构成独立的特殊代理制度，其本身仍属于民法中的意定代理权。代办权应当置于民法典之中，而非商法典。因此，将职务代理归人民事代理的范畴并不存在体系上的冲突和障碍，反而更能契合民法总则的立法安排及理论解释的内在统一。我国台湾地区学者也指出，经理权及代办权虽然性质上属于商法上的代理，具有自身的特殊性，但在民商合一的立法体系下，亦属于民法上的代理。可见，职务代理的特殊性并未突破传统民事代理的规则架构，在现行法律体系下，似无将其纳人商事代理并制定特殊规范的必要性。

我国代理理论主要继受自以德国为代表的大陆法系国家，以区别论作为代理制度的理论基础。但是，我国的代理理论并未完全吸收德国法上对代理规范所采用的技术处理方式，仅仅确立了代理行为的一般规则，对于特殊的代理类型并未设置相应规范。比如饱受争议的经理权问题，经理人究竟是法人的代理人还是代表人，如果将经理权界定为代理权的一种类型，对其授权范围应当如何确定？《公司法》将公司经理作为公司内部组织机关看待，仅规定了经理的内部管理职权，而对于经理的对外职权并未进行一般性的规定，这导致实践中对于经理在对外实施行为的效力判定方面产生诸多争议。其实，按照将经理权界定为代理权的通说，经理对外实施代理行为的范围及其效力判定的诸多争议产生于立法不明确，若能通过在法律文本中确立经理一般性的对外代理权限，则相关问题即可迎刃而解。至于将经理权当作民事代理还是商事代理，其关键点仍在于代理权范围的确定，如果确定经理一般性的对外代理权限，无论将其作为民事代理还是商事代理都无关紧要，这也正是本文将包括经理人在内的职务代理纳入民事代理的原因所在。

（三）商事代理应限于以代理为业者所实施之代理

企业内部工作人员所实施的代理完全可以纳入《民法总则》中的意定代理加以规制，對于职务代理人的保护也可以借助劳动法实现，并无归人商事代理的必要。在商事代理中，真正需要商法单独调整的应为独立于企业之外的商事组织所实施之代理。当前，我国并未制定独立的商法典，此种商事代理形态并无相应规范依据。对于商事组织之代理，可以参酌《德国商法典》中的代理商制度加以说明。

通常，企业除了需要雇佣职员或者建立分支机构外，还可能采用与外部第三人合作的形式从事商业经营。这些第三人以自己的名义活动，与企业间没有结算上的紧密联系，典型者如经销商。代理商是介于雇员和此类外部第三人之间的一种形式。一方面，代理商独立于企业，并非企业雇员;另一方面，代理商长期、持续地作为企业的媒介人和代理人实施行为。代理商是独立的营业经营者，其辅助特定商人之营业，和商人间存在持续关系，形式上虽类似商人的构成部分，但并非商业使用人，与商人间不存在从属关系。

代理商与本人之间成立的长期、持续性地为本人代理或提供媒介服务的合同，为代理商合同。代理商合同在性质上属于双务合同中的委托合同，代理商负有经常性地为本人缔结合同或提供媒介服务，以保护本人利益的义务;本人负有给付佣金以为报酬之义务。代理商在对第三人的关系上，就其所代理的事务视为有实施一切必要行为的权利，即代理商于受本人委托之范围内有代理权。对于代理商和第三人之间的关系，可以根据代理商合同中约定的代理权进行判断。在商法未设置特殊规范的情况下，代理商合同适用、准用民法中委托的相关规定。

代理商作为商事代理的典型形态，其特殊性在于其以代理为业，即代理商将反复、持续实施代理行为作为营业。在民事代理中，意定代理是以当事人之间的一次性交易行为为模型，其制度设计更加侧重于通过规范代理人行为，实现保护委托人利益的目的。而代理商系以实施代理行为为营业，其行为具有反复性、持续性、有偿性等特征，这与民事意定代理的一次性行为模式并不相符。而且，代理商实施代理行为的目的是获得报酬，并非仅为被代理人利益服务。代理商能否正常开展代理活动，甚至直接关系到代理商的基本生计，商法规范应当适度关注代理商利益的保护。

五、间接代理进入商事代理范畴的可能性

代理人为委托人利益，而以自己名义实施法律行为时，仍可以发生类似于直接代理的法律效果，学理上通常称之为间接代理。《民法总则》将委托代理形态限定为直接代理，故间接代理并未获得民事立法一般性的承认，而仅是在《合同法》委托合同一章作出特别规定。间接代理形态在商事交易中广泛存在，并获得域外商事立法的承认，我国也有必要将间接代理纳入商事代理的基本范畴。

（一）间接代理的制度渊源

代理概念在大陆法系和英美法系均得到广泛承认和接受，但基于其各自的认知逻辑和法律观念所产生的代理制度具有显著差异。施米托夫根据大陆法系与英美法系中代理制度各自的特征，将其理论基础分别归纳为“区别论”（The Theory ofSeparation）与“等同论”（The Theory of Identity）。大陆法系代理理论的基础为区别论，其特征在于将委任（mandate）与授权（authority）两个概念加以严格区分。委任是指委托人与代理人之间的合同（内部关系），授权是指代理人代表委托人与第三人签订合同的权力（外部关系）。区别论的关键在于通过委任契约规定的对代理人权限的限制，原则上对第三人无拘束力。英美法系把本人与代理人的等同论作为其代理制度的理论基础。等同论将通过他人实施的行为视同本人亲自实施一样，其暗含的意思是：本人所选任的代理人已得到适当授权，其行为是在授权范围之内。

间接代理是大陆法系国家所采用的概念，英美法系并无直接代理与间接代理的区分。其原因在于，大陆法系的区别论强调的是事物外部趋向，把代理人以谁的名义与第三人交易视为重要的问题;但等同论更多关注的是事物的内在特征，更为重要的是使其成为商业代理人的“委托”行为，代理人以谁的名义与第三人交易对代理的成立并无影响。理论基础的不同导致大陆法系和英美法系各自的代理制度存在区别。英美法中的代理制度不关注代理人所用名义，凡是代理人取得本人授权所实施的行为均可归入代理范畴，而大陆法系则要求代理人须以本人名义实施行为。固可见，英美法系中的代理概念在范围上要广于大陆法系的代理概念，除了代理人以本人名义实施的行为外，代理人以自己名义实施的行为也属于代理的范畴，而大陆法系则将代理人以自己名义实施行为这一情形排除于代理制度之外。

在德国法上，《德国民法典》所规定的代理制度仅限于直接代理。直接代理以“显名主义”为原则，即代理人须以本人名义与第三人实施法律行为。继受德国民法代理制度的国家和地区，均将“显名主义”作为代理制度的根本标志。不同于民法规范对于间接代理的排斥态度，《德国商法典》第383条关于行纪的规定被认为确立了间接代理制度。因间接代理不会产生代理的三方关系，有观点认为其并非真正的代理，而仅是代理的类似制度。

（二）《民法总则》与《合同法》的立法选择

我国民法中的代理制度继受自以德国为代表的大陆法系国家和地区，将显名主义作为代理制度的基本要求，《民法通则》所规定的代理制度即是证明。这一立法选择虽然坚持了民事代理的经典体系，但是没有有效回应交易实践的需求。为了解决外贸代理的需要，《合同法》第402条、第403条规定了间接代理，以与《国际货物销售合同公约》和《欧洲合同法原则》保持一致。在《民法总则》制定之时，即有学者主张构建统一的代理制度，将间接代理纳入民法典总则的调整范围，同时借鉴商法是基本原则，将民法典总则中的代理制度扩展至商事领域，形成统一的代理规则体系。

但是，《民法总则》并未突破《民法通则》所确立的代理范式，仍将其限定为直接代理（第162条）。理由在于，间接代理只是在特定情形下，基于法律的特别规定发生直接代理的部分效力，作为对代理显名主义的补充。因这种情形仅是例外的特殊存在，其适用范围应受到严格的限制。因此，间接代理未能在民法典总则中取得一席之地，仍是作为委托合同中的特殊情形存在于合同法规范中。

就《合同法》第402条的实质内容来说，其不过是对“以本人名义”的扩张解释，并未突破代理显名主义的要求。对于代理的显名主义要求应作宽泛解释，不仅包括代理人公开其代理人身份和本人姓名，也包括代理人仅公开其代理人身份而未公开本人姓名的情况。而《合同法》第403条仅在特定情况下赋予本人介入权或赋予第三人选择权，目的在于救济因违约而遭受损害的一方，而非在本人和第三人之间直接发生法律效力。故该条规定仅适用于间接代理中本人或第三人违约的特定情形，并非承认间接代理可以发生同直接代理一样的法律效力。因此，第403条仅是出于维护交易秩序的需要而对既有代理制度是补充和完善，并不构成对代理显名主义的根本突破。

（三）商事代理应引入间接代理形态

间接代理在民事代理制度中的适用虽受到严格限制，仅于特定情形下有其适用余地，但间接代理在商事交易中则具有重要意义。我国的民事代理立法以大陆法系的区别论为基础，区别论功能的发挥内在地要求将代理概念分解为具体的代理类型并由法律设置相应规范，这也是采纳区别论的大陆法系国家在法典中对各种中间人进行详细列举的原因所在。

在区别论中，授权行为是代理内部关系和外部关系的交叉点和连接点，本人承受代理行为后果的前提是其已向代理人作出授予代理权的意思表示。代理权的范围必须依据具体授权而定，不同类型代理的授权范围及其判定方法不一。在我国的民事立法中，《民法总则》虽确立了代理的一般规范，但对于各种具体的代理类型则未作规定。对具体代理类型特殊性的忽视，导致其中的特殊规则因不具有一般性而无法纳入民法总则的视野，而相应规范的缺失则导致部分代理类型欠缺规范依据，难以满足实践需求。比如理论中虽明确区分以委托人名义实施经营行为的代理商和以自己名义实施经营行为的经销商，但实践中经常将二者混淆。代理商与经销商在形式上极为相似，而在法律关系的界定上则存在本质不同。

我国民法继受德国民法中授权与代理相区分的理论，但在法律文本中对于各种中间人并未像德国一样作出详细规定。在某种程度上，可以说对商事代理的关注和立法呼吁即是未区分具体代理类型的后果之一。将间接代理形态引人商事代理范畴，可以在保持民事代理传统体系的同时，回应商事实践的需要。间接代理人以自己名义与第三人实施法律行为，其法律效果直接由代理人承受，之后再依代理人和本人之间的法律关系而转移于本人。因此，本人向代理人授予的权限范围大小、授权方式以及代理权授予行为是否具有瑕疵，均不影响代理人与第三人所实施法律行为的效力，更无根据代理权的不同而区分代理类型的必要。如此一来，可以在一定程度上缓和民事代理未区分具体代理类型所带来的消极影响，并能满足更具灵活性的商事交易实践的需求。

《民法总则》的立法抉择已经排除了间接代理作为私法中一般性代理规则的可能性。从实践来看，间接代理主要适用于商事交易，作为对民事代理显名主义的补充，将间接代理作为商事代理的基本形态之一，既可以维持民事代理体系的稳定，亦可满足商事交易的实践需要，具有充分的理论正当性。

六、商事代理的规范要点

商事代理宜限缩为以代理为业者所实施的代理，其中最典型者当为代理商。代理商以代理为业，表现出不同于传统民事代理的诸多特质，而这些特点正是商法规范商事代理的关键所在。

（一）代理商的特质

代理商作为商事组织，以获取报酬为目的而反复、持续实施代理行为，但代理行为的有偿性和持续性并未将其从法律行为规则中彻底剥离。法律对商事代理的规范要点，应着眼于代理商基于自身特质而衍生出的特殊需求。

代理商作为企业组织，商法应当在组织法层面對其予以规制，设置相应的监管规范以监督其行为的合法性，保护作为交易相对人的消费者的权益。民事代理以行为规范为主，并未考虑代理商的组织性特点，民事代理规则难以为代理商的代理实践提供有效的制度供给。而商法则兼具组织法和行为法的双重属性，商事组织和商事行为均属于其规范对象。在组织法层面上，商法可对代理商设置相应的监管规范，以保护交易相对人的利益。

同时，民事意定代理是扩张本人私法自治的工具，而商事代理则是代理人开展营业活动的方式，两种代理类型的目的、功能不尽相同。代理商以代理为业，从事代理活动所获得的报酬可能是其主要收入来源，代理活动的正常开展直接关系到代理商的基本生计。法律必须适度介入委托人和商事代理人之间的关系，对代理商的利益予以适当保护。商事代理在价值取向上和侧重保护本人利益的民事意定代理显然不同。

综上可知，以代理商为代表的商事代理制度展现出不同于传统民事代理规则的诸多特质。运用民事代理规范规制商事代理的做法，在立法技术上难以协调两种不同制度的特殊性，而且可能淹没商事代理独特的制度价值，造成代理体系内部的冲突和紊乱。尤其是代理商以代理为业，传统民事代理规范既无法在组织法层面为其设置相应规则，亦不能有效保护代理商的营业利益。为商事代理设置独立的规范，并非理论上的空想臆造，而是基于商事实践的需要和立法技术的客观要求。概言之，在商事代理中，需要关注的问题有二：一是在商事组织层面对商事代理人进行规制;二是商事代理人利益的保护。

（二）商事代理人的组织性

商法包括行为法和组织法两部分内容，由此导致商法兼具“监管面”及“交易面”的双重结构。这决定了商法不仅涉及私人间民事关系的调整，而且因其涉及稳定经济及金融交易秩序等立法考量，具有鲜明的公法管制色彩。具体到商事代理领域来说，商事代理人不仅需要接受私法所设置的行为规范，亦须接受公法所设置的监管规范，以维护交易秩序和交易相对人之利益。

由于商事代理理论存在对民事代理理论的路径依赖，因此，当前的商事代理理论侧重于从行为角度界定其内容。民事代理系以法律行为规则为基础建构自身的规范体系，其聚焦于代理行为的规制问题，对于被代理人与代理人的组织形式并不关注。民事代理系法律行为的延伸，属于法律行为的特殊类型，若要突破民事代理的规则和理论框架，当然的做法便是从民事代理的制度根基上将商事代理加以剥离，通过区分商行为与法律行为以建构商事领域的代理规则。但是，商行为与民事法律行为交织缠绕、难以明确区分，以商行为为基础建构商事代理制度不仅无法将其与民事代理予以清晰客观地区分，反而使得二者之间的界限更加模糊，削弱了商事代理的独立存在价值。

除了路径依赖问题，商人概念的实践意义削弱，也是导致商事代理理论忽视行为主体问题的重要原因。滥觞于大陆法系的商事代理概念以商人、商行为为其概念的基本构成要素。但即便是在典型的大陆法系国家，其对于商人概念也已出现一定程度的缓和，典型者如德国商法不再要求代理商必须具有商人身份。我国本就不具备相关概念基础，自然无须固守本已不适应现实发展需要的商人概念，商事代理人的形式也就难以获得足够的关注。

本文将商事代理界定为代理商等商事组织以实施代理活动作为其营业。因此，对于商事代理人组织形式的特殊性，商法规范应当予以正面回应。商事代理人作为商事组织，商法的关注点不应局限于代理行为，更应将商事代理人组织层面的问题纳入其调整范围。所谓商事代理人组织层面的问题，是指因商事代理人作为商事组织从事的商事交易行为涉及第三人甚至社会公共利益，关系经济及金融交易秩序的稳定，须从公法层面加以管制。比如，商法应规定代理商可以采取何种组织形式、取得代理商资格需要满足何种准人条件等。在此意义上，商事代理规则已经不再局限于行为法，或者说商事代理在一定程度上已经突破民事代理的规則框架，而呈现出组织法与行为法交错、公法与私法双重规制的倾向。

（三）商事代理人利益之保护

商事代理作为代理商等商事组织所开展的营业活动，其实施代理行为获得的报酬可能是其主要的生活资料来源，营业活动的正常开展直接关系到代理人的切身利益。同时，代理人相较于授权人处于弱势地位，为避免授权人在合同中强加不公平条款损害代理人的利益，法律应当对代理人在商事代理活动中的正当利益予以充分关注。如《德国商法典》为保护代理商的利益而引入强制性保护条款，对委托人应当支付佣金的交易范围、佣金的数额及其结算作出详细规定（第87条至第87c条），第89条还对代理商合同的终止作出了特殊规定。因此，商事代理应着重关注代理人利益的保护问题，以免授权人利用自身优势而致代理人于不利地位。参酌域外立法及我国的商事交易实践，商事代理应着重关注以下几方面问题：

其一，委托人授权代理人的期限应受特别限制。商事代理人以代理为业，通过销售商品获得营业收入或者佣金报酬，在前期需要投入大量的资金用于店铺建设、雇佣职工、购买商品及其配件等。如果授权期限较短，则代理人不仅无法取得盈利，前期投入资金可能都无法收回。因此，对于委托人授予代理人权利的期限必须设置最低限度的要求，以保障商事代理人的营业利益。

其二，委托人或代理人任意解除合同的权利应受限制。根据《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。如果将委托合同的任意解除权运用于商事代理领域，不仅不利于维护商事代理的连续性，也会破坏委托人和代理人的合理经济预期，从根本上冲击作为独立职业的商事代理制度。为此，《德国商法典》第89条对于代理商合同的终止设置了时间限制。

其三，委托人是代理人所售商品或服务的提供者，供应商享有选择代理人的决定权，其提供的服务和支持直接决定了代理人的经营活动能否正常开展及服务质量能否得到保障。因此，委托人应向代理人提供相应的营销、宣传、售后服务、技术服务等业务培训及技术支持。同时，委托人不得利用其优势地位向代理人施加不合理的要求和限制。

其四，本人向商事代理权授予代理权后，其实施同一行为的权利应受到限制。虽然在民事代理中，本人在授权代理人代为实施法律行为后，其自身仍可实施法律行为。但商事代理人以代理为业，为保护其利益，本人在向代理人授权后，其实施同一行为的权利应受到限制。比如，除非当事人另行做出约定，委托人在代理人获得授权销售区域内不得直接销售商品。

另外，商事代理人的营业收入主要来源于委托人支付的佣金，德国商法即规定了代理商的佣金请求权。但对于商事代理人的收入来源及形式，法律不应统一规制，而应将商事代理人收入的来源、形式及数额等相关事项交由双方当事人自由约定。这既能体现商事交易的灵活性特征，也能满足双方当事人的特殊需求。

七、结语

当前的商事代理理论实质上系以民事代理理论为基础建构自身的逻辑体系，这导致学理上通常采用商行为作为界定商事代理的基本要素。但商行为本身无法与法律行为完全区隔，在商行为这一概念基础上建立的商事代理理论也就难以系统地形成自身独立的体系。域外商法规范通常是从行为主体角度界定商事代理，并根据从事代理行为的商业辅助人的种类，将商事代理划分为不同的类型。

在我国私法体系中，企业内部工作人员的职务代理行为已经纳入民事代理的调整范围，并无强行将其归入商事代理范畴之必要。商事代理宜限缩为以代理为业者所实施之代理，典型者如代理商等商事组织经授权所开展之营业。同时，为满足商事交易实践的需要，应将间接代理纳入商事代理的范畴，将其确立为与直接代理相对等的商事代理形态。

商法规范应根据商事代理人的特质而设置相应的规范。商事代理人作为商事组织的特殊性决定了商法必须在组织法层面对其予以规制，设置相应的监管规范以监督其行为的合法性，保护交易相对人的权益;商事代理人以代理为业，相对于委托人处于弱势地位，法律必须适度介入委托人和商事代理人之间的关系，对商事代理人的利益予以适当保护，以维持双方之间的利益平衡。